ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Тараса Шевченка в м. Бережани Тернопільського району Тернопільської області)

01.02.2024 року в системі публічних закупівель "PROZORRO" опубліковано оголошення про початок проведення відкритих торгів на надання послуг: «ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Тараса Шевченка в м. Бережани Тернопільського району Тернопільської області)» за процедурою відкритих торгів з особливостями (у порядку, визначеному Особливостями) (надалі - Закупівля), а також оприлюднено Тендерну документацію на закупівлю послуг із додатками, що затверджена протоколом уповноваженої особи Замовника № 2 від 01.02.2024 року (надалі - Тендерна документація). Період оскарження умов закупівлі по 06-02-2024, 00:00. За нормами ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» процедура закупівлі має здійснюватися за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівне ставлення до них; об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. За результатами вивчення Тендерної документації, суб’єкт оскарження дійшов висновку, що її окремі положення містять вимоги, що обмежують конкуренцію, призводять до дискримінації учасників процедури Закупівлі та заздалегідь створюють загрозу зловживання з боку Замовника, а отже суперечать вимогам частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі по тексту - Закон) та порушують інтереси скаржника. Статтею 18 Закону встановлений механізм поновлення права учасника шляхом подання відповідної скарги до органу оскарження. Статтею 18 Закону встановлені вимоги щодо форми, змісту та порядку подання скарги. Серед іншого у відповідності до частини 5 статті 18 Закону скарга повинна містити обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. 1. Дискримінаційна вимога щодо надання довідки про відвідування та огляд об’єкта, що встановлена у п.3.7 розділу №3 тендерної документації та додатку №6 до тендерної документації. Згідно п.3.7 розділу №3 тендерної документації, Замовником встановлено наступну дискримінаційну вимогу: «Учасники для більш ефективної підготовки тендерної пропозиції повинен в період звернення за роз’ясненнями відвідати об’єкт у присутності Замовника на якому будуть виконуватись роботи і скласти та надати в складі тендерної пропозиції довідку про відвідування та огляд об’єкта згідно Додатку №6, завірена представником Замовника та представником від Учасника.» Встановлення такої дискримінаційної вимоги щодо надання довідки про відвідування так огляд об’єкта завіреною представником Замовника, є необґрунтованою та такою, що суперечить вимогам, які встановлені статтею 5 Закону, якою передбачено об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням. Крім того Замовник порушує право учасника на конфіденційність інформації, також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі в тендері необхідно отримувати довідку про відвідування та огляд об’єкта завірену представником Замовника, в додаток до вищеперерахованого за таких умов, з підстав, незалежних від суб’єкта господарювання, зокрема учасника, замовник може не надати наведену вище довідку, що в подальшому може стати з незалежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої тендерної пропозиції. Замовник має можливість погодити та підписати відповідну довідку лише обраним безпосередньо ним учасникам, та встановити, таким чином додаткові бар'єри для участі у Процедурі закупівлі. В тому числі Замовником порушується право учасника на конфіденційність інформації, також дана вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері необхідно учаснику провести огляд, тобто ще до проведення аукціону та відкриття учасників, що приймуть участь в закупівлі, Замовнику вже будуть відомі потенційні учасники процедури закупівлі. Зазначена вимога порушує право учасників та наступні принципи закупівель – максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям та добросовісна конкуренція серед учасників. Адже після огляду об’єкту інформація про те, які учасники будуть брати участь у закупівлі стає неконфіденційною. Встановлення Замовником дискримінаційної вимоги щодо огляду об’єкту є необгрунтованою та такою, що суперечить вимогам Закону. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Для нас, як для потенційного Учасника, дані вимоги є дискримінаційною, неґрунтові та такими, що обмежує коло учасників, штучно створюючи нерівні умови для учасників та порушує наші охоронювані законом права та інтереси учасника, який має бажання взяти участь у процедурі закупівлі. За таких умов, суб’єкт оскарження вважає, що Замовник встановивши відповідні вимоги вимагає здійснення дій, які не впливають на порядок здійснення предмету закупівлі, не належать до предмета закупівлі, а лише створює додаткові умови для учасників, що в кінцевому підсумку призводять до обмеження конкуренції під час закупівель. 2. Дискримінаційна вимога щодо надання довідки виданої Замовником відкритих торгів не раніше дати оголошення даної процедури про те, що Учасник не має негативного досвіду співпраці з Замовником - БЕРЕЖАНСЬКИМ МІСЬКИМ КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "Господар", що встановлена у пп.9 п.5.2.1 «Інша інформація відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити» Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації. Згідно пп.9 п.5.2.1 Розділу 5 тендерної документації, Замовником встановлено наступну дискримінаційну вимогу: «9. Надати довідку довільної форми, видану Замовником відкритих торгів не раніше дати оголошення даної процедури про те, що Учасник не має негативного досвіду співпраці з Замовником - БЕРЕЖАНСЬКИМ МІСЬКИМ КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "Господар".» Вимога щодо надання довідки виданої Замовником закупівлі не раніше дати оголошення даної закупівлі про те, що Учасник не має негативного досвіду співпраці з Замовником - прямо порушує норми чинного законодавства у сфері публічних закупівель, адже Замовник та потенційні Учасники (без ідентифікації особи) мають право на електронне спілкування (роз'яснення) лише на веб-порталі Уповноваженого органу. Встановлення Замовником такої вимоги, щодо надання потенційним Учасником довідки довільної форми, виданої Замовником даної закупівлі не раніше дати оголошення даної закупівлі, містить корупційні та дискримінаційні ознаки, оскільки безпосереднє підписання такого документа, та, як наслідок, і повнота тендерної пропозиції, в складі якої він повинен подаватися, залежить не від Учасника, а напряму від самого Замовника. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб’єкти господарювання, які зможуть отримати таку довідку саме з дати оголошення даної закупівлі. Дана вимога є дискримінаційною, оскільки Замовник порушує право учасника на конфіденційність інформації, також дана вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері учаснику необхідно отримати таку довідку, тобто ще до подання пропозиції та відкриття учасників, що приймуть участь в закупівлі, Замовнику вже будуть відомі потенційні Учасники процедури закупівлі. Зазначена вимога порушує право Учасників та наступні принципи проведення закупівель – максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям та добросовісна конкуренція серед учасників. Оскільки після отримання такої довідки, яка видана Замовником на ім’я учасника інформація про те, які учасники будуть брати участь у закупівлі стає не конфіденційною. Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси учасника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Для нас, як для потенційного Учасника, дана вимога є дискримінаційною, необґрунтованою, а також такою, що обмежує коло учасників, штучно створюючи нерівні умови для учасників та порушує наші охоронювані законом права та інтереси учасника, який має бажання взяти участь у процедурі закупівлі. Також додатково повідомляємо, що вимога тендерної документації щодо надання довідки виданої Замовником закупівлі не раніше дати оголошення даної закупівлі про те, що Учасник не має негативного досвіду співпраці з Замовником, дуже схожа за своєю природою до надання Учасником в своїй тендерній пропозиції Довідки огляду об’єкта, погоджених підписом Замовника, чим деякі Замовники часто зловживають та для отримання інформації про те, які саме учасники будуть приймати участь в процедурі закупівлі вимагають такі довідки в тендерних пропозиціях Учасників, і зазначаємо, що дана вимога була визнана як дискримінаційна рядом рішень Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Для нас, як для потенційного Учасника, дані вимоги є дискримінаційною, необґрунтовані та такими, що обмежують коло учасників, штучно створюючи нерівні умови для учасників та порушують наші охоронювані законом права та інтереси учасника, який має бажання взяти участь у процедурі закупівлі. За таких умов, суб’єкт оскарження вважає, що Замовник встановивши відповідні вимоги вимагає здійснення дій, які не впливають на порядок здійснення предмету закупівлі, не належать до предмета закупівлі, а лише створює додаткові умови для учасників, що в кінцевому підсумку призводять до обмеження конкуренції під час закупівель. Звертаємо увагу, що аналогічні вимоги були визнані колегією Антимонопольного комітету України дискримінаційними та такими, що не відповідають вимогам Закону. У відповідності до практики колегії Антимонопольного комітету України, зокрема викладених у рішеннях, а саме: Рішення АМКУ №5252-р/пк-пз від 28.07.2022; Рішення АМКУ №3768-р/пк-пз від 23.02.2022, Рішення №12090-р/пк-пз від 03.08.2023, Рішення №8798-р/пк-пз від 15.06.2023, вимоги Замовників щодо надання в складі тендерної пропозиції довідки огляду об’єкту, а також щодо надання довідки виданої Замовником закупівлі не раніше дати оголошення даної закупівлі про те, що Учасник не має негативного досвіду співпраці з Замовником, визнаються дискримінаційними та такими, що не відповідають вимогам Закону. Згідно вимог статті 18 Закону та пункту 56 Особливостей у додатку до даної скарги долучаємо повний перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі. Оскільки окремі умови Тендерної документації не відповідають вимогам законодавства з питань здійснення публічних закупівель і призводять до обмеження конкуренції та дискримінації учасників потенційних учасників, які мають бажання та можливість прийняти участь у вказаній процедурі закупівлі, на підставі вищезазначеного, керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі». ПРОСИМО: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду та задовільнити її. 2. Зобов’язати БЕРЕЖАНСЬКЕ МІСЬКЕ КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «Господар» усунути дискримінаційну вимогу щодо надання довідки про відвідування та огляд об’єкту шляхом виключення вимоги із п.3.7 розділу №3 тендерної документації та додатку №6 до тендерної документації. 3. Зобов’язати БЕРЕЖАНСЬКЕ МІСЬКЕ КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «Господар» усунути дискримінаційну вимогу шляхом виключення вимоги із пп.9 п.5.2.1 Розділу 5 тендерної документації. Додатки: - Тендерна документацiя (1); - Додаток_6 Довідка; - рішення від 03.08.2023 № 12090; - рішення від 15.06.2023 № 8798; - рішення від 23.02.2022 № 3768; - рішення від 28.07.2022 № 5252.