-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
-
Екологічні вимоги
ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи («Капітальний ремонт харчоблоку ліцею №5 по вул. Лесі Українки, 59 в м. Кам’янці-Подільському Хмельницької області»)
Завершена
12 556 842.20
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 62 784.21 UAH
мін. крок: 0.5% або 62 784.21 UAH
Період уточнення:
11.09.2024 16:50 - 25.09.2024 00:00
Відповідь надана
Дискримінація учасників
Номер:
ad819dec90494a4caad2417148b7a92e
Дата опублікування:
19.09.2024 11:02
Опис:
Вимога, про усунення дискримінаційних вимог за тендерною документацією
Відповідно до положення пункту 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII зі змінами (далі - Закон) встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Отже, відділ освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради, під час здійснення публічних закупівель повинен керуватися положеннями Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» №1178 від 12.10.2022 року зі змінами (надалі - Особливості).
Абзац другий пункту 54 Особливостей встановлює, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру (далі - звернення). Усі звернення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дня їх оприлюднення надати відповідь на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель.
Так ось нами було досліджено положення тендерної документації, по результату чого «м’яко кажучи» шоковані надмірною кількістю встановлених дискримінаційних вимог за нею. Задля кращого розуміння зміст даної вимоги та формування відповіді на неї, слід зауважити, спершу саме на понятті «дискримінації». Так ось, Закон України від 06.09.2012 № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» встановлює визначення даному поняттю котре являє собою ситуацію, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Відповідно до 25 Додатку №6 до тендерної документації зі змінами - Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, учасник має забезпечити, наголошуємо, з метою своєчасного виконання умов договору** учасник повинен мати в штаті не менше 30 осіб. Наявність працівників підтверджується Податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за ІІ квартал 2024 року або Звітом із праці за ІІ квартал 2024 року. Примітка: ** - термін виконання робіт до 20.12.2024 року.
Виникає риторичне питання: а чому саме 30, а не 330?!
Нам абсолютно не зрозуміло, звідки у Замовника сформувалося відповідне число осіб, що мають бути задіянні до виконання робіт по предмету закупівлі.
По-перше: слід брати до уваги абзац третій пункту 5.1. Настанови з визначення вартості будівництва, що затверджена наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова), яким чітко передбачено що має надати Замовник в складі тендерної документації: «Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію.». Затвердженої проектної документації нами серед додатків тендерної документації та і її положень самостійно не виявлено. Поряд з тим, згідно Додатку №3 до тендерної документації нами виявлено лише часткову інформацію (відсутні кошторисні шифри до відповідних видів робіт) по локальним кошторисам за об’єктом будівництва. Таким чином маємо можливість спостерігати, що в якості обмеження по кількості в 30 працюючих осіб, об’єктивним обґрунтуванням такої вимоги, на думку Замовника є належними та необхідними текст: «… своєчасного виконання умов договору**…». Більшої «креативності» забракло?
По-друге: вимогою про наявність виключно працівників, що перебувають в штатному розписі Замовник знову ж таки встановлює дискримінацію. Адже, стаття 21 Кодексу законів про працю (далі- КЗпП) зазначено, що трудовий договір є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Тобто ознаками трудового договору є:
- сторонами є роботодавець та працівник;
- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;
- дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо;
- систематична виплата заробітної плати.
З огляду на норми Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) цивільно-правовий договір – це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Найпоширенішими серед таких цивільних договорів є договори на виконання робіт, наприклад договори підряду та про надання послуг
Ознаками цивільно-правового договору:
- сторонами за договором є виконавець та замовник;
- особа самостійно організовує виконання роботи;
- не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку;
- особа не зараховується до штату юридичної особи, з якою у неї наявні правові відносини;
- результат виконання робіт/надання послуг фіксується в окремому документі – акті надання послуг/виконаних робіт.
Однак важливу роль в даному питанні відіграє облік штатних працівників, що регулюється наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286 «Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за №1442/11722. Згідно з пунктом 1.1. цієї Інструкції її дія поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі-підприємства), а також на фізичних осіб – підприємців, які використовують найману працю. Абзацом четвертим пункту 1.8 цієї ж Інструкції передбачається три види працівників:
- штатні працівники;
- зовнішні сумісники;
- працюючі за цивільно-правовими договорами.
Відповідно вимога щодо наявності лише штатних працівників, а також їх документального підтвердження шляхом подання Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку є необґрунтованою та дискримінаційною щодо нас і тих суб’єктів господарювання, які відповідно до норм чинного законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та/або за сумісництвом. Доречі, позиції Органу оскарження в даному питанні ідентична до описаної за даною вимогою і кожен поважаюча/ий уповноважена особа Замовника про це мали би бути в курсі, а відтак не створювати самому негараздів.
По-третє: напевно в кожного із тих хто не являється фахівцем в галузі будівництва вирує в голові такий міф, типу якщо нагнати більшу кількість працівників на об’єкт будівництва, то його можна завершити не за два місяці, а за два дні!! Так ось хочемо запевнити, що це абсолютний, не потребуючий доведення МІФ, а не реальність. Оскільки, будівництво це складний процес, що може нараховувати в собі не один тип монтажних, будівельних, конструкційних тощо рішень, котрі в свою чергу потребують дотримання певного технологічного виконання. Не будемо навантажувати Вас своїми кошторисними розрахунками з урахуванням наявних по предмету закупівлі будівельних процесів, а лише поінформуємо, що згідно нашої договірної ціни при нормальній тривалості робочого часу робітників, зайнятих на будівництві в звичайних умовах праці - 40 годин на тиждень, кількість таких працівників не перевищує 15 осіб.
Тому з упевненістю заявляємо про наявність дискримінаційних умов за тендерною документацією, що потребують негайного виключення шляхом внесення змін.
Іншою надмірною вимогою стосовно учасників є текст за пунктом 27 Додатку №6 до тендерної документації: «Обсяг річного доходу (виручки) учасника за 2023 рік повинен становити не менше 95 % від очікуваної вартості закупівлі.». До прикладу в цифрах: 95% від очікуваної вартості є 11 929 000,09 грн. Ще раз повторимо, обсяг річного доходу (виручки) учасника за 2023 рік, повинен становити не менше майже ДВАНАДЦЯТЬ МІЛЬЙОНІВ ГРИВЕНЬ. Напрошується логічне пояснення, чи відомо Замовнику що економія утворюється лише за умови конкуренції, адже при відсутності конкуренції формується монополія. Відтак, як на Вашу думку, подібна вимога під час того коли Україна перебуває вже десять років в стані війни, а бізнес на межі вимирання, чи багато конкурентів буде заохочено до участі?! – на наш погляд відповідь очевидна…
Ми розуміємо, що Законом України «Про публічні закупівлі» згідно частини 3 статті 16 закріплює право Замовника у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі. Однак, давайте відчувати землю під ногами, адже очікувана вартість не 1,5 млн.грн., де доречно просити такий показник.
До прикладу абсурдності та надмірності такого показника хочемо навести положення Рамкової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком щодо Програми з відновлення України (далі - ПВУ). Відповідно до угод між Урядом України та ЄІБ / ЄС, метою ПВУ є:
• подолання наслідків війни в Україні, включаючи вирішення потреб внутрішньо переміщених осіб та підтримку, полегшення та прискорення швидкого відновлення інфраструктури в районах, що знаходяться під контролем уряду України; і
• відновлення і покращення надання комунальних послуг (водопостачання та водовідведення, електропостачання, централізоване теплопостачання), ремонт доріг, залізниць та мостів, ремонт та реконструкція пошкоджених громадських будівель (включаючи адміністративні будинки, школи, медичні центри та лікарні, поштові відділення та інша соціальна інфраструктура (кожний об’єкт далі називається «Субпроєкт»).
Так ось, під виконання ПВУ сумісно було розроблено Посібник національних процедур закупівель (для Субпроєктів всіх Пулів ПВУ) (додається, дивитися сторінку 59-60), де чорним по білому написано, а нами підсвічено зеленим маркером, що для тендерів у межах ПВУ слід застосовувати наступні кваліфікаційні критерії у тендерній документації, зокрема Фінансова спроможність учасника закупівлі:
– якщо вартість менше 75 млн. грн., то мінімальний розмір середньорічного доходу за останні 4 роки без урахування періоду дії військового стану (середнє арифметичне значення річних оборотів) повинен становити не менше ніж 30% очікуваної вартості предмета закупівлі;
– якщо вартість більше 75 млн. грн., то середньорічний доходу за останні 4 роки без урахування періоду дії військового стану (середнє арифметичне значення річних оборотів) повинен бути не менше ніж 50 % від очікуваної вартості предмета закупівлі.
Відповідно ви маєте можливість пересвідчитися, що очікувана вартість кожного Субпроєкту вимірюється десятками мільйонів, а подекуди і сотнями мільйонів гривень, але чомусь Європейський інвестиційний банк сумісно з урядом України не став заганяти конкуренцію, шляхом проставляння відсоткового значення обсягу річного доходу учасника такої закупівлі у межах наближених до 100%. Натомість ПВУ передбачає декілька років господарської діяльності поза запровадженого військового стану, що по факту є нормальним та об’єктивним стосовно суб’єктів господарювання.
Однак, управління освіти і науки Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області напевне має ліпших фахівців в галузі фінансово-економічного спрямування, що забезпечило упевненість в досягненні конкуренції прописавши такі умови за тендерною документацією. Хоча насправді ми маємо обґрунтований сумнів…
Поряд з тим, ми готові публічно вибачитися за те, що вважаємо встановлення такої вимоги дискримінаційної при умові, якщо Замовником у відповіді буде документально обґрунтовано наявність не менше двох суб’єктів господарювання, обсяг річного доходу (виручки) за 2023 рік яких буде становити не менше 95 % від очікуваної вартості закупівлі, а також учасники матимуть в штаті не менше 30 осіб. Наявність таких працівників повинно підтверджуватися Податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за ІІ квартал 2024 року або Звітом із праці за ІІ квартал 2024 року.
ВИМАГАЄМО:
1. Прийняти вимогу до розгляду.
2. Визнати наявність дискримінаційних вимог за тендерною документацією.
3. Вжити належних заходів щодо усунення наявних дискримінаційних вимог шляхом внесення змін до тендерної документації або скасування закупівлі.
Додатки:
1) Настанови з визначення вартості будівництва, що затверджена наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві»;
2) Програма з відновлення України.
Відповідь:
Ваше звернення було детально розглянуто. За результатами розгляду повідомляємо наступне.
Наведені вами аргументи стосовно дискримінаційних вимог в тендерній документації до закупівлі є несправедливими, маніпулятивними та однобокими оціночними судженнями.
Зокрема:
1. вимога про кількість працівників необхідних для здійснення робіт містить виключно словесний опис кошторисних розрахунків, якими ви вирішили «не навантажувати замовника».
2. відсутність у вашому штаті необхідної кількості працівників відповідно до вимог тендерної документації, які працюють за оформленим належним чином трудовим договором та відповідно відсутність належних податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку – фізичних осіб, сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за ІІ квартал 2024 року або за звітом із праці ІІ квартал 2024 року.
3. вами знівельоване право замовника в нормі закону України про «Публічні закупівлі» стосовно підтвердження кваліфікаційного критерії – фінансової спроможності (яке прописане в законі з метою захисту прав замовників від недобросовісних учасників), а саме: надати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не більшому, ніж 95% від очікуваної вартості закупівлі, оскільки, вочевидь, ви не задекларували таку суму доходу. Описаний вами Посібник національних процедур закупівель (для Субпроєктів всіх Пулів ПВУ) не може бути використаний при проведені даної закупівлі, оскільки закупівля проводиться за кошти субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання обладнання, створення та модернізацію (проведення реконструкції та капітального ремонту) їдалень (харчоблоків) закладів загальної середньої освіти у 2024 році та коштів міського бюджету на забезпечення співфінансування, а не коштів Мінінфраструктури .
Проте, замовник здійснивши певні додаткові розрахунки та з метою ще більшого розширення конкурентного середовища для потенційного учасників закупівлі внесе необхідні зміни в тендерну документацію в передбачені Законом строки.
Дата відповіді:
22.09.2024 15:05