-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
Благоустрій території парку, кадастровий номер 3522580300:51:000:1048, с.Аджамка Кропивницького району; 45112711-2 – Благоустрій парку за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника
Торги не відбулися
5 546 926.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 27 734.63 UAH
мін. крок: 0.5% або 27 734.63 UAH
Період уточнення:
14.05.2024 09:00 - 01.06.2024 00:00
Відповідь надана
Дискримінаційні вимоги
Номер:
80ad730879ba4930b4d70525cec4aa34
Дата опублікування:
14.05.2024 11:16
Опис:
Шановний замовник!
Просимо Вас усунути встановлені у тендерній документації дискримінаційні вимоги щодо підтвердження наявності у учасників кваліфікованого персоналу виходячи із наступного.
Чинним трудовим законодавством не встановлено імперативного обов’язку роботодавця залучати до виконання робіт осіб виключно на підставі укладеного трудового договору (контракту). В процесі виконання своєї господарської діяльності у суб’єктів господарювання можуть виникати потреби у залученні тих чи інших фахівців. У таких випадках чинним законодавством надано два варіанти юридичного оформлення даних правовідносин, зокрема за допомогою укладення договору цивільно – правового характеру.
В той же час, умовами п. 2.1. додатку 3 до Документації встановлено обов’язкова наявність у учасника працівників в якості штатних співробітників із наданням всіх пов’язаних з цією обставиною документів.
Однак, вимушені наголосити, що дана обставина обмежує учасників у праві прийняти участь у даній закупівлі з підстав, ЩО НЕ ОБУМОВЛЕНІ ЧИННИМ ТРУДОВИМ, ГОСПОДАРСЬКИМ ТА ЦИВІЛЬНИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ.
Фахівці, яких зокрема наше підприємством залучає до виконання тих чи інших робіт або надання послуг мають багаторічний досвід, відповідну високу кваліфікацію, але з незалежних від нас причин бажають виконувати покладені на них обов’язки виключно в якості найнятих робітників на підставі укладених договорів цивільно – правового характеру.
Крім того, Замовником встановлені вимоги щодо наявності мінімального досвіду роботи для працівників залучених у будівництві.
Вказані обставини взагалі не відповідають чинному законодавству про закупівлі, носять дискримінаційний характер, є необґрунтованими та такими, що порушують конституційне право громадянина на вільний вибір місця праці.
Встановлення зазначених обмежень та переваг на підставі певних персональних ознак прямо розцінюються Кодексом законів про працю як ДИСКРИМІНАЦІЙНІ.
Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров’я працівника можуть встановлюватися законодавством України відповідно до умов ст.22 КЗпП України. Будь – які інші вимоги щодо наявності у суб’єкта господарювання кваліфікованого персоналу, в тому числі встановлені Вами у п. 2.1. додатку 3 документації ПОРУШУЮТЬ ЧИННЕ ЗАКОНОДАВСТВО ТА СТВОРЮЮТЬ ПЕРЕДУМОВИ ДЛЯ ПРИЙНЯТТЯ УЧАСТІ У ДАНІЙ ЗАКУПІВЛІ ЗАЗДАЛЕГІДЬ ВІДОМИМ ТА КОНКРЕТНИМ УЧАСНИКОМ.
Тобто, встановлені Вами вимоги в частині підтвердження наявності у учасників кваліфікованого персоналу у редакції, що викладена у п. 2.1. додатку 3 до Документації створюють перешкоди для участі у закупівлі для потенційних учасників, обмежують конкуренцію на умовах які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, створюють перешкоди у прийнятті участі у даній закупівлі та відповідають ознакам порушенням законодавства про закупівлі шляхом встановлення вимог під «одного учасника».
Враховуючи вищевикладені обставини, викладення п. 2.1. додатку 3 Документації у редакції від 14.05.2024 є необґрунтованим, неправомірним та таким, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, порушує права та охоронювані законом інтереси нашого підприємства на участь у даній закупівлі, а також порушує наступні принципи здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі»:
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Неправомірне встановлення Замовником вищеописаних вимог щодо наявності кваліфікованого персоналу фактично позбавляє суб’єктів господарювання реалізації права на укладення договору за результатом проведеного тендеру, а отже, у нашого підприємства існує охоронюваний законом прямий інтерес який порушено встановленими дискримінаційними вимогами Замовника.
Враховуючи вищевикладене, з метою недопущення спотворення даної закупівлі та усунення виявлених недоліків, просимо Вас внести зміни до тендерної документації, зокрема викласти п. 2.1., додатку 3 до Документації в наступній редакції:
«2.1. Довідка, що містить інформацію про працівників, які мають необхідні знання та досвід з виконання робіт (зразок довідки додається).
Перелік обов’язкових працівників для надання послуг:
- виконавець робіт - не менше 1 особи;
- відповідальна особа з питань охорони праці – не менше 1 особи;
- спеціаліст кошторисник – не менше 1 особи;
- фахівці робітничих професій - не менше 5 осіб.
На підтвердження інформації щодо наявності у учасника штатних працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі пропозиції надати копії трудових книжок працівників та/або копії наказів про призначення на посаду та на кожного наявного працівника учасник повинен надати Повідомлення про прийняття на роботу, складене відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» від 17.06.2015 №413 про прийняття повідомлення разом з квитанцією №2 про прийняття пакету на кожного такого працівника, зазначеного в довідці.
У разі залучення учасником працівників на підставі укладених договорів цивільно – правового характеру та/або надання послуг, учасник надає у складі своєї пропозиції відповідний договір з таким працівником.
Для фахівців за посадою: «виконавець робіт» є обов’язковою наявність повної або базової вищої освіти (бакалавр, спеціаліст, магістр) будівельної кваліфікації (спеціальність) – будівельник, інженер-будівельник, тощо.
Стосовно фахівців за посадою «Виконавець робіт» для підтвердження кваліфікації в складі пропозиції мають додаватися копії дипломів про закінчення учбових закладів (зокрема сторона на якій міститься інформація щодо кваліфікації).
Для підтвердження кваліфікації спеціаліста, що відповідатиме за охорону праці, в складі пропозиції надається копія документу встановленого законодавством взірця (сканована копія оригіналу посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці.
В якості підтвердження кваліфікації спеціаліста кошторисника, учасник надає у складі своєї пропозиції копію діючого сертифікату інженера-проектувальника у частині кошторисної документації, а також копію свідоцтва, що містить інформацію про результати навчання (підвищення кваліфікації)».
У разі Вашої відмови від усунення допущених Вами вищевказаних порушень в частині зазначення неправомірних та дискримінаційних вимог до учасників закупівлі, наше підприємство буде вимушене звернутись до правоохоронних органів та Державної аудиторської служби України з проханням здійснити моніторинг даної закупівлі на предмет дотримання положень законодавства про закупівлі та принципів їх проведення, а також встановлення вимог, що обмежують коло учасників та позбавляють права суб’єктів господарювання на укладення договору про закупівлю за результатами проведеного тендеру.
Відповідь:
Шановний Учаснику, у відповідь на ваше звернення повідомляємо наступне.
Під час здійснення закупівлі послуг або робіт замовник повинен вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям і самостійно встановлює яким саме вимогам мають відповідати учасники, зважаючи на характеристики предмету закупівлі.
Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Щодо критерію про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - то це критерій, за допомогою якого замовник може пересвідчитись чи наявний в учасника саме людський ресурс для забезпечення ефективного, якісного, вчасного виконання договору про закупівлю.
- наявність працівників. Працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону (підпункт 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України);
- відповідної кваліфікації. Кваліфікація - визнана уповноваженим суб’єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання) (пункт 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про освіту). кваліфіка́ція (від англ. Quality - якість) — це: наявність підготовки, професійних знань, навичок та досвіду, які дають можливість особі належним чином проводити певні дії; рівень підготовленості, майстерності, ступінь готовності до виконання праці за визначеною спеціальністю чи посадою, що визначається розрядом, класом чи іншими атестаційними категоріями. Поняття кваліфікація визначено в Міжнародній стандартній класифікації професій - 2008 як «здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов'язки в рамках конкретної роботи». Відповідно до цілей МСКП-08 використовуються два параметри кваліфікації для розподілу занять по групах: рівень кваліфікації і кваліфікаційна спеціалізація;
Щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації шляхом надання договорів ЦПХ повідомляємо наступне. Договір цивільно-правового характеру не дає право на підтвердження трудової діяльності працівника.
Трудові договори регламентуються Кодексом законів про працю, а ЦПХ — Цивільним кодексом України. Сторонами трудового договору є працівник і роботодавець (власник або уповноважений ним орган), а ЦПХ - замовник і виконавець.
У процедурах закупівель, що проводяться за бюджетні кошти, можуть брати участь Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм на рівних умовах, у разі відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, цивільно-правовий договір — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Його учасниками є замовник та виконавець. Він може укладатися у формі договору підряду (регулюється гл. 61 ЦК) або договору надання послуг (гл. 63. ЦК).
Предметом трудового договору є процес праці, а саме: виконання роботи за певною спеціальністю, кваліфікацією, посадою, тобто виконання працівником певної трудової функції.
При цьому трудова функція працівника, як правило, не передбачає будь-якого кінцевого результату.
Таким чином, якщо фізична особа взяла на себе обов'язок виконати роботу і передати замовнику її результат (наприклад, договір підряду) — це цивільно-правовий договір, а якщо громадянин виконує роботи під керівництвом іншої сторони, що взяла на себе обов’язок організувати працю та одержала право давати вказівки щодо послідовності проведення робіт — це трудовий договір.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП України пов’язує факт допуску працівника до роботи з укладенням трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, і повідомленням Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу. Отже, якщо працівник фактично виконує трудові функції, але трудові відносини з ним не оформлено, це може розцінюватися як порушення, що призводить до штрафної санкції, передбаченої ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
Маскування трудових відносин під цивільно-правовою угодою є порушенням трудового законодавства.
Відповідно до статті 21 Закону України «Про охорону праці», дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки повинен одержати саме роботодавець.
Пунктом 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, визначено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Оскільки роботодавець подає декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання конкретних видів робіт, то роботи підвищеної небезпеки, визначені декларацією, можуть виконуватись виключно працівниками такого роботодавця, а не особами, що надають послуги за цивільно-правовими договорами або договором підряду, за умови відсутності у них дозволів на виконання таких робіт.
При цьому, неприпустимо оформляти договори цивільно-правового характеру або договори підряду на виконання небезпечних робіт з особами, які не мають відповідних знань, досвіду та, у визначених законом випадках, допуску (дозволу), а також робіт, які мають постійний характер виконання.
Кодексом законів про працю України не передбачений такий вид трудового договору як договір цивільно-правого характеру. Цивільно-правовий договір (договір-підряду, договір з надання послуг) регулюється Цивільним кодексом України. Предметом трудових угод є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи. Угодою встановлюється початковий і кінцевий терміни, в межах яких виконавець зобов’язаний виконати визначену угодою роботу відповідно до власного графіку роботи та виходячи лише з власних можливостей, тобто він не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства, посадовим інструкціям.
Крім того, договір цивільно-правового характеру є видом договору для надання послуг разового характеру. Як показує практика, як правило, договори цивільно-правового характеру укладаються на тривалий термін або переукладаються щомісяця, а отже, роботи, які виконуються за цими договорами, не носять разовий характер.
Як правило, згідно укладених цивільно-правових договорів виконавці виконують трудові функції конкретної професії, наприклад, монтажника, сторожа, підсобного робітника, тобто залучаються до процесу праці підприємства.
У договорах цивільно-правового характеру визначено професії, що належать до Національного класифікатора професій ДК 003:2010. Мета укладання таких договорів — отримання певного матеріального результату, а не організація процесу праці, як це передбачає трудовий договір. Виконавець за договорами ЦПХ самостійно не може організувати процес виконання робіт і виконати роботу в будь-який час, а отже, вимушений дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку.
Згідно з ч. 2 ст. 265 КЗпП України у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків — роботодавець несе матеріальну відповідальність (штраф) у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої — третьої груп, застосовується попередження.
Укладення договорів цивільно-правового характеру дійсно безпідставне, оскільки йдеться про постійне виконання особою трудової функції. Тобто за вищезазначеними договорами громадяни працюють систематично, що є порушенням ст.21 КЗпП України.
Якщо особа виконує на користь суб’єкта господарювання роботу, яка збігається з видом його економічної діяльності або це робота з обслуговування його діяльності, її необхідно виконувати на умовах трудового договору.
Інженер з охорони праці виконує накази директора і його праця здійснюється із систематичним виконанням трудових функцій та дотриманням трудової дисципліни. Тому з ним повинно бути укладено тільки трудовий договір.
Зважаючи на вищезазначене, Замовник не має наміру дискримінувати учасників, які планують приймати участь у відкритих торгах, а діє виключно згідно законодавства в цілому для забезпечення якісного і своєчасного виконання договору про закупівлю, для упередження виробничих травм при виконання робіт. Так як штатні працівники відповідної кваліфікації можуть забезпечити кваліфіковане, якісне виконання робіт.
Дата відповіді:
15.05.2024 14:42