Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Інші порушення законодавства у сфері закупівель
- Розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою № 710 встановлено порушення пункту 4¹ зазначеної постанови.
За результатами моніторингу встановлено порушення частини 1 статті 25 Закону в частині визначення розміру надання забезпечення тендерних пропозицій.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції переможця торгів, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, – порушень не встановлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс зобов’язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 09 лютого 2022 року.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Криворізький державний цирк» UA-P-2021-11-08-005336-b (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «АРТАКОН-Д», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 01.12.2021, договір від 16.12.2021 № 57, пояснення Замовника, оприлюднені в електронній системі закупівель 25.01.2022.
Відповідно до частини першої статті 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. При цьому згідно із вимогами пункту 3 частини другої статті 4 Закону річний план закупівель повинен містити інформацію про розмір бюджетного призначення та/або очікувану вартість предмета закупівлі.
Отже, перед здійсненням процедури закупівлі Замовник зобов’язаний визначити очікувану вартість предмета закупівлі з урахуванням усіх його необхідних технічних, функціональних та якісних характеристик.
Згідно із частиною п’ятою статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Замовник є суб’єктом господарювання державного сектору економіки.
З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Східний офіс Держаудитслужби 20.01.2022 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а також щодо отримання інформації про посилання на сторінку власного вебсайту, на якій розміщено зазначену інформацію відповідно до вимог пункту 4¹ Постанови № 710.
Замовником у своєму поясненні, опублікованому в електронній системі закупівель 25.01.2022, зазначено, що виходячи з системного аналізу даних норм чинного законодавства України, на законодавчому рівні не встановлено обов’язку щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.
Таким чином на порушення пункту 4¹ Постанови № 710 Замовник не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів).
Частиною 1 статті 25 Закону визначено, що розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру на закупівлю робіт, тобто не більше 27 500,00 грн (5 500 000,00 х 0,5%). Відповідно до інформації, опублікованої в електронній системі закупівель, предмет закупівлі визначено як роботи.
Проте на порушення частини 1 статті 25 Закону в пункті 2 розділу 2 тендерної документації та в оголошенні про проведення відкритих торгів розмір надання забезпечення тендерних пропозицій визначено у сумі 50 000,00 грн, тобто на 22 500,00 грн більше граничного розміру, встановленого зазначеною нормою Закону.
За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником з ТОВ «АРТАКОН-Д», пропозиція якого відповідала умовам тендерної документації, укладено договір від 16.12.2021 №57 на суму 5 256 094,65 гривень.
Період усунення порушень:
11.02.2022 15:19 - 26.02.2022 00:00
Дата публікації висновку:
11.02.2022 15:19
Опис звіту:
Аргументовані заперечення
до висновку Східного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу UA-M-2021-11-11-000019 закупівлі ID: UA-2021-11-08-006948-b від 11 лютого 2022 року та його зобов’язань, визначених у висновку
Державним підприємством Криворізький державний цирк у якості замовника (далі – Замовник) було проведено аукціон на публічну закупівлю ID: UA-2021-11-08-006948-b, 01 грудня 2021 року Замовником прийнято рішення про намір укласти договір із ТОВ "АРТАКОН-Д".
16 грудня 2021 року на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись положеннями Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, Замовник та ТОВ "АРТАКОН-Д" уклали Договір № 57 від 16.12.2021.
Зобов’язання щодо усунення порушення: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс зобов’язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Вважаємо, що винесений Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2021-11-08-006948-b є протиправним і підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Замовником на виконання норм головного закону України та Закону України «Про публічні закупівлі» проведено закупівлю: Виготовлення проектно-кошторисної документації та отримання експертного звіту по об’єкту: «Реконструкція комплексу будівель державного підприємства «Криворізький державний цирк» за адресою вул. В. Матусевича, 10, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.» (згідно з показником четвертого знаку національного класифікатора України ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування) для задоволення суспільних потреб.
За результатами якої укладено Договір № 57 від 16.12.2021.
Договірні відносини регулюються Цивільним та Господарським кодексами України.
Частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 ЦК України.
Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Крім цього, превалюючою метою здійснення публічних закупівель є задоволення суспільних потреб (як суспільства загалом, так і конкретної територіальної громади чи окремої групи населення).
Так, інтересами держави у здійсненні публічних закупівель виступають: економія публічних коштів та ефективність їх використання; забезпечення виконання програм економічного і соціального розвитку.
Під принципом ефективності витрачання бюджетних коштів розуміється, що процедури закупівель мають здійснюватися з мінімально можливими витратами і досягненням максимального кінцевого результату проведення процедур, за підсумками яких повинні бути здійснені закупівлі необхідних ресурсів з максимальною економічною вигодою для покупця.
За результатами оцінки електронної системи публічних закупівель «Prozorro» визначено економічно вигідною тендерна пропозиція учасника ТОВ "АРТАКОН-Д" з ціною 5 256 094,65 грн. (п’ять мільйонів двісті п’ятдесят шість тисяч дев’яносто чотири гривні 65 копійок).
Учасником ТОВ "АРТАКОН-Д" було завантажено у електронну систему файли (документи) тендерної пропозиції до процедури закупівлі: Виготовлення проектно-кошторисної документації та отримання експертного звіту по об’єкту: «Реконструкція комплексу будівель державного підприємства «Криворізький державний цирк» за адресою вул. В. Матусевича, 10, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.» (згідно з показником четвертого знаку національного класифікатора України ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування) Ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-08-006948-b.
Тендерним комітетом Замовника було проведено аналіз та вивчення завантажених файлів (документів тендерної пропозиції) учасника ТОВ "АРТАКОН-Д", та встановлено що тендерна пропозиція відповідає тендерній документації Замовником.
Щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі, вважаємо за необхідне повідомити наступне.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.
Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.
Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування Замовника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин, відповідно до практики Верховного Суду, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку територіального органу Державної аудиторської служби України, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування (Постанова Верховного Суду від 30 листопада 2021 року №160/8403/19).
Також, очікувану вартість закупівлі: Виготовлення проектно-кошторисної документації та отримання експертного звіту по об’єкту: «Реконструкція комплексу будівель державного підприємства «Криворізький державний цирк» за адресою вул. В. Матусевича, 10, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.» (згідно з показником четвертого знаку національного класифікатора України ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування) Ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-08-006948-b розраховано виходячи з фактичної потреби.
Розмір бюджетного призначення надання таких робіт визначений відповідно до Наказу Міністерства культури та інформаційної політики України 21.10.2021 № 816. Очікувана вартість встановлена Замовником в межах затверджених бюджетних асигнувань.
Щодо надання посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, повідомляємо наступне.
Положеннями статті 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 (із змінами) (надалі - Постанова) затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів.
Пунктом 4-1 Постанови передбачено забезпечення Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів:
- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Таким чином, виходячи з системного аналізу даних норм чинного законодавства України, на законодавчому рівні не встановлено обов’язку щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016р. № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізовує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно підпункту 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Вручення органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачення бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
У Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів.
Також, у Висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Предметом регулювання статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, «БулвесАД проти Болгарії» від 22.01.2009, «Трегубенко проти України» від 02.11. 2004, «East/West Alliance Limited проти України» від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 в справі «Трегубенко проти України»).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Таким чином, Висновок прийнято без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Крім цього, на Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.
Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», Східний офіс Держаудитслужби не конкретизував яких саме заходів має вжити Замовник, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Також висновку прийшов Верховний суд у Постанові від 10 грудня 2019 року № 160/9513/18: «Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості».
Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19: «Колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 27.06.2019 №245 про результати моніторингу (ID №UА-М-2019-06-13-000023) необхідно задовольнити, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати».
Згідно п. 19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб’єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Замовника певні обов’язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пп.1,3 ч. 2 ст. 2 КАС України.
Дата публікації звіту:
17.02.2022 10:11