Вугілля кам`яне АС

13.05.2021 р. Комунальним закладом "Котюжанівська спеціальна школа" Вінницької обласної Ради (далі – «Замовник») було оприлюднено процедуру публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2021-05-13-001169-c, про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" – 09110000-3 - Тверде паливо; Вугілля кам’яне АС (6-13). ТОВ «Кобальт Енерджі» (далі – «Скаржник») є активним учасником процедур закупівель за даним предметом і планує взяти участь у даній процедурі закупівлі. Оскарження умов закупівлі до 25 травня 2021 року 00.00 год Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 29 травня 2021 11:53 год Ознайомившись з Тендерною документацією Замовника (далі - «ТД»), у процесі підготовки тендерної пропозиції, ми виявили в ній дискримінаційні вимоги, які не відповідають чинним стандартам і законодавству та обмежують конкуренцію, а саме: 1. У Розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» підрозділі 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» п. 1. п. п. 4 до ТД зазначено: «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником: -копію посвідчення про якість вугілля, що є предметом закупівлі, видане на учасника або іншого споживача (у разі, якщо посвідчення про якість видане на іншого споживача, учасник має додатково надати підтвердження набуття права власності на вугілля згідно посвідчення якості (товаро- транспортні накладні або залізничні накладні та видаткові накладні або акти приймання – передачі)». Вважаємо вказану вимогу незаконною та такою, що обмежує конкуренцію учасників з огляду на наступне. Відповідно до ДСТУ 4096:2002, ДСТУ 7146:2010 посвідчення якості вугілля видається на відвантажену чи вироблену партію вугілля відповідним органом. Таким чином, учасник повинен мати в наявності марку вугілля, що є предметом закупівлі. Проте, враховуючи значну кількість предмету закупівлі, учасники можуть не мати в наявності необхідну кількість товару на момент подання пропозиції. Враховуючи викладене, зазначену вище вимогу ТД зможуть виконати лише ті учасники, які вже мають в наявності вугілля, що є предметом закупівлі, у зв’язку з чим мають можливість підтвердити постачання вугілля. Отже, Замовник, встановивши вимогу щодо надання копії посвідчення про якість вугілля, відвантаженого учаснику на марку вугілля кам’яного, надав перевагу тим учасникам, які вже мають в наявності предмет закупівлі, і тим самим обмежив право взяти участь у процедурі закупівлі інших суб’єктів господарювання, у тому числі нашого підприємства, які планують придбання вугілля у майбутньому для конкретного замовника. Відповідно до ДСТУ 7146:2010 під час укладання договору на поставку вугілля повинен бути представлений лише сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, який і засвідчує можливість постачати певну марку вугілля. Наведена вище умова ТД порушує вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси потенційних учасників, пов'язані з їх участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. 2. У Розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» підрозділі 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» п. 1. п. п. 8 до ТД зазначено: «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником:- копію висновку з оцінки впливу на довкілля, що є обов’язковим для вітчизняного виробника вугілля на виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля» № 2059 - VІІІ від 23.05.2017 року. Висновок має бути виданий на виробника, чия вугільна продукція пропонується до постачання та оприлюднений в Єдиному реєстрі з оцінки впливу на довкілля» Також, у додатку 3 до Тендерної документації «Технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» п. 3 передбачено: «Якість товару має відповідати вимогам державних стандартів та/або технічним умовам, а також умовам, встановленим чинним законодавством до товару даного виду. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам)), які передбачають застосування заходів із захисту довкілля. На підтвердження дотримання заходів із захисту довкілля учасник надає копію висновку СЕЕ на вугілля кам’яне, що є предметом закупівлі, завірену виробником пропонованого вугілля, а також копію дозволу, виданого Державною службою України з питань праці (Держпраці) на суб’єкта господарювання, продукція якого пропонується учасником, завіреного виробником пропонованого вугілля, діючого на весь період постачання щодо експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки для дроблення, сортування та транспортування корисних копалин у вугільній галузі промисловості». Вважаємо, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище умов. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають в наявності або зможуть надати дозвіл, виданий Державною службою України з питань праці (Держпраці) суб’єкта господарювання на експлуатацію (використання) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, висновок з оцінки впливу на довкілля, та висновок СЕЕ на вугілля кам’яне, завірену виробником пропонованого вугілля, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання – тобто самих Учасників - Постачальників. Вищезазначені дозволи та висновки зобов’язані мати саме виробники відповідної продукції, адже без них вони не зможуть вести свою господарську діяльність загалом. Окрім того суб’єкти, що здійснюють діяльність щодо виробництва вугілля жодним чином не зобов’язані надавати дані дозволи будь-кому, окрім органів державної влади в межах їхніх владних повноважень. Подання Учасником копій документів дозвільного характеру, виданих виробнику вугілля, ніяким чином не підтверджує відповідність самого Учасника процедури закупівлі, в тому числі наша діяльність з продажу твердого палива не вимагає таких дозволів, тому вимагаємо усунути дані вимоги з тендерної документації. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 3. У Розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» підрозділі 6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі: «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником: - копії діючих сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, виданих на ім’я учасника органом з оцінки відповідності, який пройшов акредитацію в Україні відповідно до Закону України "Про акредитацію органів з оцінки відповідності" та внесений до реєстру акредитованих органів з оцінки відповідності НААУ МЕРТУ щодо зазначених систем, що засвідчує використання учасником системи управління якості та системи екологічного управління стосовно оптової торгівлі твердим паливом (код ДКПП 46.71); - копії діючих сертифікатів ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007) та ISO 45001:2019, що засвідчують використання учасником вказаних систем стосовно оптової торгівлі твердим паливом (код ДКПП 46.71), виданих на ім’я учасника торгів органом з сертифікації систем управління». Зазначена у вказаній редакції вимога містить додаткові зобов’язання до учасника закупівлі, які не передбачені законодавством як обов’язкові для здійснення господарської діяльності із реалізації твердого палива. Вказані Сертифікати ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007) та ISO 45001:2019 не передбачений чинним законодавством як обов’язковий для суб’єктів господарювання при постачанні твердого палива. Більш того, отримання вказаного документу є дороговартісним та не швидким у отриманні. В будь-якому випадку отримати Сертифікати ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007) та ISO 45001:2019 за 16 днів, що передбачено як строк для подання пропозицій будь-якому учаснику неможливо. Вказана вимога обмежує участь у закупівлі тих учасників, які заздалегідь не отримали вказаний документ. Це в свою чергу наштовхує на думку про можливе зловживання Замовника та порушення принципів здійснення закупівель, за якими усі учасники повинні бути в рівних умовах. При цьому вимоги Замовника до учасника вчинити дії, які не є обов’язковими згідно законодавства в частині оформленні запитуваних сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007) та ISO 45001:2019 не лежать в правовій площині як обов’язкові, а отже є незаконними. У відповідності зі статтею 42 Конституції України «кожний має право на підприємницьку діяльність, не заборонену законом». Тому підприємства мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, яка не суперечить чинному законодавству. Держава не має права втручатись у порядок ведення господарської діяльності суб’єктами господарювання, зокрема в частині формування для них додаткових вимог. Цивільним кодексом України за статтею 627 передбачено: «Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості». Порушуючи норми Конституції України, Замовник встановлює вимогу вчинити дії, які держава не вважає обов’язковими. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону України «Публічні закупівлі»: «Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників». З огляду на вказане, відповідна вимога за ТД підлягає виключенню як незаконна та дискримінаційна. Враховуючи вищенаведене, просимо: 1. Прийняти зазначену скаргу до розгляду. 2. Призупинити процедуру закупівлі. 3. Зобов’язати Замовника – Комунальний заклад «Котюжанівська спеціальна школа» Вінницької обласної Ради внести відповідні зміни до ТД, зокрема: - Вилучити вимогу, щодо подання у тендерній пропозиції копії посвідчення про якість вугілля, що є предметом закупівлі, видане на учасника або іншого споживача; - Вилучити вимогу, щодо подання у тендерній пропозиції копії висновку з оцінки впливу на довкілля, копії висновку СЕЕ на вугілля кам’яне, що є предметом закупівлі, завірену виробником пропонованого вугілля та копії дозволу, виданого Державною службою України з питань праці (Держпраці) на суб’єкта господарювання; - Вилучити вимогу, щодо надання учасниками копій сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007) та ISO 45001:2019.