ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191008 Недригайлів – Козельне, км 16+000 – км 17+700 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)

Шановний Замовнику! Згідно з абзацом 2 п. 1.9. Тендерної документації встановлено наступне: "При наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен враховувати вимоги Законів України «Про інформацію» та «Про захист персональних даних» та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції." Оскільки згода суб’єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. Замовник, встановивши вимогу про надання згоди на обробку персональних даних, ставить учасників у залежність від третіх осіб. Крім того, наведені вище умови тендерної документації (у разі, зокрема, відмови надання згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, але які не перебувають у трудових відносинах з учасником) можуть стати підставою для відхилення тендерних пропозицій потенційних учасників з причин, що не залежать від них. Такі вимоги є дискримінаційними по відношенню до потенційних учасників процедури закупівлі. Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорість на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Зважаючи на вищевикладене просимо внести зміни до тендерної документації вилучивши дискримінаційну вимогу: "подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції".

СКАРГА у порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» 23.04.2021р. Державним підприємством «Дороги Сумщини» (надалі - Замовник) в системі електронних закупівель ProZorro було оголошено закупівлю послуг: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191008 Недригайлів – Козельне, км 16+000 – км 17+700 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (надалі - Закупівля). Ознайомившись з тендерною документацією Замовника, затвердженою рішенням тендерного комітету від 23.04.2021р. № 23.04-У1 (надалі – тендерна документація, ТД), КП «Шляхрембуд» СМР вирішило прийняти участь у процедурі закупівлі. Кінцевою датою подання тендерних пропозицій було 22.06.2021р. до 00.00. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, тендерні пропозиції подали наступні учасники: Учасники ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» ТОВ «ІНЕЙТС» ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АМК РЕМ-БУД» КП «Шляхрембуд» СМР За результатом проведеного аукціону, що відбувся 22.07.2021р., переможцем закупівлі згідно протоколу Замовника від 22.07.2021р. визначено КП «Шляхрембуд» СМР із ціною пропозиції 10 650 000,00 грн. 26.07.2021р. Замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із Скаржником. 04.08.2021р. КП «Шляхрембуд» СМР супровідним листом №02/1005 надало пакет документів, включаючи проект договору про надання послуг згідно Додатку № 7 до ТД та розрахунки договірної ціни. 06.08.2021р. на електронну пошту Скаржника надійшов лист Замовника № 713 від 06.08.2021р. «Щодо перевірки документів». Згідно зазначеного листа ДП «Дороги Сумщини» здійснило перевірку документів Скаржника та надало перелік зауважень у частині розрахунків договірної ціни. 13.08.2021р. Скаржник через систему електронних закупівель ProZorro завантажив необхідні документи з відкоригованими розрахунками. 13.08.2021р. на електронну пошту Скаржника надійшов лист Замовника № 759 від 13.08.2021р., в якому останній зазначив 9 пунктів зауважень до графіку надання послуг згідно договору та про недоліки розрахунку договірної ціни із 7 пунктів. 14.08.2021р. Скаржник через систему електронних закупівель ProZorro завантажив необхідні документи з виправленими розрахунками, а також забезпечення виконання договору про закупівлю у формі електронної банківської гарантії. Проте, 17.08.2021р. Замовник оприлюднив інформацію про відміну закупівлі у зв’язку з неможливістю усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, обґрунтовуючи відміну непідписанням з вини КП «Шляхрембуд» СМР договору (!!!) КП «Шляхрембуд» СМР категорично не погоджуємося з рішенням Замовника про скасування закупівлі послуг. Оскаржуване рішення прийнято необ’єктивно та незаконно. Замовником допущено порушення основних принципів здійснення публічних закупівель передбачених ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» - НЕДИСКРИМІНАЦІЯ УЧАСНИКІВ ТА РІВНЕ СТАВЛЕННЯ ДО НИХ; ОБ’ЄКТИВНЕ ТА НЕУПЕРЕДЖЕНЕ ВИЗНАЧЕННЯ ПЕРЕМОЖЦЯ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ; ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЙНИМ ДІЯМ І ЗЛОВЖИВАННЯМ. Дані дії призвели до прийняття незаконного рішення. Підстава подання скарги та обгрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів нашого підприємства як учасника закупівлі наведені нижче. Відповідно до інформації, опублікованої в протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.08.2021р. № 16.08-У1, підставою для скасування закупівлі послуг стало наступне: «На участь в торгах на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191008 Недригайлів – Козельне, км 16+000 – км 17+700 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) GBN G.1-218-182: 2011 Current average repair of the public road of local value O191008 Nedrigailiv - Kozelne, km 16 + 000 - km 17 + 700 (45230000-8 Construction work for pipelines, communication and power lines, for highways, roads, airfields and railways; flatwork) подано пропозиції п’яти учасників – Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі – ДП «Сумський облавтодор»), комунальне підприємство «Шляхрембуд» Сумської міської ради (далі – КП «Шляхрембуд» СМР), ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», ТОВ «ІНЕЙТС», ТОВ «АМК РЕМ-БУД». До електронного аукціону допущено – ДП «Сумський облавтодор», КП «Шляхрембуд» СМР, ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», ТОВ «ІНЕЙТС», ТОВ «АМК РЕМ-БУД». За результатами електронного аукціону, який відбувся 22.07.2021, найбільш економічно вигідною визначено пропозицію КП «Шляхрембуд» СМР. Ціна пропозиції – 10 650 000,00 гривень. Відповідно до протоколу Уповноваженої особи від 26.07.2021 № 26.07/1 КП «Шляхрембуд» СМР визнано переможцем та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. Таким чином, кінцевий термін укладення договору про закупівлю – 15.08.2021. Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України договір є укладеним, якщо сторони, у передбачених законом порядку та формі досягли згоди щодо усіх його істотних умов. Частиною 3 «Проект договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191008 Недригайлів – Козельне, км 16+000 – км 17+700 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) встановлено, що невід’ємною частиною договору, який буде укладений за результатами процедури закупівлі, є Договірна ціна. Договірна ціна - це ціна переможця процедури закупівлі за результатами аукціону. Переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає замовнику (шляхом розміщення в електронній системі закупівель) на погодження Договірну ціну, сформовану відповідно до вимог п. 3.4 «Вимоги щодо формування Договірної ціни». Договірна ціна повинна бути узгоджена не пізніше ніж через двадцять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Погоджена Замовником договірна ціна вартості послуг є невід’ємною частиною договору про закупівлю. 06.08.2021 ДП «Дороги Сумщини» направив КП «Шляхрембуд» СМР лист № 713 із зауваженнями щодо договірної ціни. 11.08.2021 переможцем закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було завантажено виправлену договірну ціну. Проте, у ході аналізу наданих документів спеціалістами ДП «Дороги Сумщини» були виявлені невідповідності у договірній ціні та календарному графіку надання послуг. Лист (від 13.08.2021 № 759) про встановлені невідповідності направлено до КП «Шляхрембуд» СМР на офіційну електронну адресу комунального підприємства. Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Обґрунтована необхідність для продовження строку для укладання договору відсутня. Звернення зі сторони переможця закупівлі КП «Шляхрембуд» СМР щодо необхідності продовження строку для укладання договору до 60 днів до Замовника не надходило. З огляду вищевикладене та ураховуючи, що кінцевий термін укладення договору – 15 серпня 2021 року, договір на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191008 Недригайлів – Козельне, км 16+000 – км 17+700 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) GBN G.1-218-182: 2011 Current average repair of the public road of local value O191008 Nedrigailiv - Kozelne, km 16 + 000 - km 17 + 700 (45230000-8 Construction work for pipelines, communication and power lines, for highways, roads, airfields and railways; flatwork) у порядку та в межах строків, визначених до ч. 6 ст. 33 Закону не укладено, підстави для продовження строку для укладання договору – відсутні, тому керуючись п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.». Таким чином, на момент прийняття рішення Замовником про відміну торгів було відсутнє порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке Замовником визначене як підстава для відміни торгів . У зв'язку з цим, Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності у нього підстав (відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону) для відміни торгів. Враховуючи викладене, відмінивши процедуру закупівлі з підстав, наведених у протоколі Уповноваженої особи Замовника від 16.08.2021 № 16.08-У1 (не надавши при цьому підтвердження наявності відповідних підстав), Замовник порушив вимоги статті 32 Закону та принципи здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону. Отже, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення щодо відміни процедури закупівлі. Даним рішення Замовник продемонстрував своє абсолютне нерозуміння приписів ЗУ «Про публічні закупівлі», а бо ж, можливо, навмисно і свідомо їх порушив (!). 1. Щодо наслідків НЕпідписання договору. Згідно оскаржуваного рішення Замовник відмінив тендер у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути… посилаючись на п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону. Проте, як порушення Замовник описує непідписання договору у порядку та строки передбачені ч. 6 ст. 33 Закону з вини саме Скаржника. Незрозуміло яке відношення має вказане обгрунтування до даної ситуації, але зрозуміло, що Замовником продемонстровано повний правовий нігілізм (!). Чому? Тому що Законом абсолютно чітко виписані процедурні моменти вирішення ситуацій у разі недотримання учасником строків підписання договору. Це ч. 7 ст. 33 Закону. Це – підпункт 5.1 пункту 5 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД. А «говорить» ч. 7 ст. 33 Закону про наступне: «У разі відмови переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.» Все чітко і зрозуміло… Якщо лише припустити, що Замовник мав законні підстави для відхилення тендерної пропозиції КП «Шляхрембуд» СМР у зв’язку з непідписанням з його вини договору (або інших підстав передбачених ч. 7 ст. 33 Закону) Замовник повинен був визначити іншого переможця серед учасників та укласти з ним договір. 2. Щодо ухилення Замовника від підписання договору з КП «Шляхрембуд» СМР. Як вже зазначалося вище, хронологія подій була наступна: - 04.08.2021р. КП «Шляхрембуд» СМР супровідним листом № 02/1005 надало пакет документів, включаючи проект договору про надання послуг згідно Додатку № 7 до ТД та розрахунки договірної ціни. - 06.08.2021р. на електронну пошту Скаржника надійшов лист Замовника № 713 від 06.08.2021р. «Щодо перевірки документів». Згідно зазначеного листа ДП «Дороги Сумщини» здійснило перевірку документів Скаржника та надало перелік зауважень в частині розрахунку договірної ціни. - 13.08.2021р. Скаржник через систему електронних закупівель ProZorro завантажив необхідні документи з відкоригованими розрахунками. - 13.08.2021р. на електронну пошту Скаржника надійшов лист Замовника № 759 від 13.08.2021р., в якому останній зазначив 9 пунктів зауважень до графіку надання послуг згідно договору та про недоліки розрахунку договірної ціни із 7 пунктів. - 14.08.2021р. Скаржник через систему електронних закупівель ProZorro завантажив необхідні документи з виправленими розрахунками. - 17.08.2021р. Замовник оприлюднив інформацію про відміну закупівлі у зв’язку з неможливістю усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно оскаржуваного рішення Замовник намагався сформувати враження, що Скаржник ухилявся від підписання договору. Проте все повністю навпаки. Саме Замовник навмисно затягнув процес погодження та підписання договору для того, щоб настав кінцевий термін підписання договору, у тому числі висуваючи до договірної ціни суперечливі вимоги. Скаржник оперативно двічі реагував на зауваження Замовника щодо розрахунку договірної ціни та графіку виконання робіт, що підтверджується завантаженими в систему електронних закупівель документами. Замовник же останнього оновленого розрахунку від 14.08.2021р. взагалі «не помітив»… ніби його і не було … Графік надання послуг, якому Замовник приділив 9 пунктів у листі від 13.08.2021р., до договірної ціни взагалі не має ніякого відношення… Замовник у оскаржуваному рішенні зазначає, що учасник не звернувся до Замовника із листом про продовження строку для підписання договору до 60 днів, тому були відсутні підстави для його продовження. Тут очевидним є «пересмикування» Замовником обставин. По-перше, Скаржник своєчасно надав Замовнику проект договору з додатками, про що є відповідні докази. По-друге, Скаржник оперативно надавав уточненні розрахунки договірної ціни на вимогу Замовника. По-трете, Скаржник через систему електронних закупівель надав забезпечення виконання договору про закупівлю у формі електронної банківської гарантії. По-четверте, останній день для підписання договору припав на 15.08.2021р. Це вихідний день – неділя. Замовник надав нові зауваження 13.08, Скаржник надав уточнення 14.08. Враховуючи, що 15.08.2021р. був вихідним днем, останнім днем для підписання договору був наступний робочий день – 16.08.2021р. З даного приводу є цілий ряд роз’яснень Міністерства розвитку економік, торгівлі та сільського господарства України з посиланнями на Цивільний кодекс України. По-четверте, у Законі відсутній обов’язок Учасника подавати заяву про продовження строку підписання договору. Якщо вже Замовник і не встигав опрацювати подані Скаржником документи, то Замовник мав право із власної ініціативи продовжити ці строки до 60 днів. Окрім емоційного викладу обставин та їх оцінки має місце логічне нормативне обгрунтування ситуації. Відповідно до ст. 1 Закону у цьому Законі вживаються терміни у такому значенні: - публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п. 25 ч. 1 ст. 1); - переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п. 18 ч. 1 ст. 1). Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору. Згідно з п. 32 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній документації. Частиною 15 ст. 29 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що Замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визнання сторонами умов договору про закупівлю та обов’язок укласти відповідний договір. У частині 1 ст. 41 Закону передбачено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов’язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами. Відповідно до статті 18 Закону скарги подаються до органу оскарження протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника. Тому, керуючись принципами здійснення публічних закупівель, з метою уникнення можливого допущення Замовником грубих порушень закону, що в свою чергу порушує права та законні інтереси Скаржника, враховуючи вже усталену позитивну практику з вирішення аналогічних спірних питань Антимонопольного комітету України, керуючись ст.ст. 18, 31, 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», - ПРОСИМО: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень Державним підприємством «Дороги Сумщини» процедури закупівлі. 3. Зобов’язати Державне підприємство «Дороги Сумщини» скасувати своє рішення про скасування закупівлі UA-2021-04-23-007298-b. 4. Зобов’язати Державне підприємство «Дороги Сумщини» відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення – рішення про намір укласти договір про закупівлю.