Послуги з технічного обслуговування димових та вентиляційних каналів

СКАРГА на вимоги тендерної документації 23 березня 2021 року Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва», (надалі - Замовник), було оголошено процедуру закупівлі UA-2021-03-23-010069-c (2af6d92d41a74bd6b8ee8c6865c57f54) Послуги з технічного обслуговування димових та вентиляційних каналів. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАУБЕР», (надалі – Скаржник або ТОВ «ЗАУБЕР»), планує взяти участь у даній процедурі. Однак, при детальному вивченні тендерної документації та під час підготовки документів тендерної пропозиції нами було виявлено вимогу, яка є дискримінаційною. Відповідно до пункту 3.1 Додатку № 1 тендерної документації, на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного Договору. Довідка повинна містити інформацію про предмет закупівлі, дату, номер Договору, строк його виконання, повне найменування контрагента та його контактний номер телефону, номер оголошення про закупівлю, за результатами якої був укладений Договір. Аналогічним Договором вважається Договір, що виконаний у будь який період 2018 – 2020 роки, предметом якого є надання послуг з технічного обслуговування димових та вентиляційних каналів в житлових будинках. Предмет закупівлі та номер оголошення про закупівлю, за результатами якої був укладений Договір, може бути зазначений лише у випадку, якщо такий аналогічний договір був укладений з замовниками, перелік яких визначений в ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», (надалі – Закон), а саме: 1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад; 2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування); 3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:  юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;  органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;  у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; 4) юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:  органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб’єкта господарювання;  наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв. Тобто, коло потенційних учасників штучно звужується до таких, в кого наявні виконані договори з Замовниками, переліченими у ч. 1 ст. 2 Закону. Ст. 13 Конституції України передбачає, що усі суб'єкти права власності рівні перед законом. Законодавство України про публічні закупівлі також визначає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Ч. 4 ст. 22 Закону заборонено встановлювати у тендерній документації вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (далі — дискримінаційні вимоги або дискримінаційні умови). Заборона на встановлення дискримінаційних вимог випливає також з інших вимог Закону. Зокрема, ст. 3 Закону визначено, що одним із принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників. Ст. 5 Закону встановлює наступні правила, покликані забезпечити недискримінацію учасників: рівність умов участі у закупівлях вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно‑правових форм; обов'язок замовника забезпечити вільний доступ всім учасникам до інформації про закупівлю; заборона замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Ч. 3 ст. 12 Закону встановлює вимоги, зокрема до Prozorro, зазначаючи про те, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію. Враховуючи викладене вище, вимога про зазначення у формі учасником інформації про предмет закупівлі та номер оголошення про закупівлю, за результатами якої був укладений аналогічний договір є дискримінаційною та такою, що обмежує коло суб’єктів господарювання, які можуть взяти участь в даній закупівлі. 28 березня 2021 року Скаржник звернувся до Замовника через систему Prozorro, з проханням виключити вимоги надання інформації про предмет закупівлі та номер оголошення про закупівлю. 29 березня 2021 року Замовник відповів Скаржнику на звернення, запевнивши, що до тендерної документації будуть внесені відповідні зміни. В цей же день Замовником було опубліковано нову редакцію тендерної документації, також було опубліковано перелік змін. Аналізуючи зміни, внесені Замовником, нами встановлено, що у новій редакції тендерної документації виключено лише вимогу надання номеру оголошення про закупівлю, але вимога надання інформації про предмет закупівлі Замовником була залишена. Згідно пункту 22 статті 1 Закону, предмет закупівлі — товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Таким чином, по суті, вимога наявності у учасника досвіду виконання аналогічного договору саме в сфері публічних закупівель залишилась без змін. Ми розуміємо, що згідно статті 16 Закону Замовник дійсно може встановлювати один або декілька кваліфікаційних критеріїв до процедури закупівлі, зокрема вимогу наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Але встановлена вимога не дає можливості взяти участь у закупівлі учасникам, які, маючи досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, не укладали його з замовниками, перелік яких визначено у ч. 1 ст. 2 Закону. Отже, вимога надання інформації про предмет закупівлі, а не про предмет аналогічного договору, штучно обмежує коло потенційних учасників та є дискримінаційною. Незважаючи на успішний досвід виконання аналогічних договорів, предметом яких є надання послуг з технічного обслуговування димових та вентиляційних каналів в житлових будинках, ТОВ «ЗАУБЕР» поки що не має досвіду виконання договорів, укладених саме за результатами проведення публічних закупівель, а отже не зможе взяти участь у оголошеній закупівлі. Враховуючи викладене вище, та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 7 Закону України «Про антимонопольний комітет України», — ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Призупинити процедуру закупівлі. 3. Прийняти рішення про встановлення порушень у вимогах тендерної документації до закупівлі UA-2021-03-23-010069-c (2af6d92d41a74bd6b8ee8c6865c57f54) Послуги з технічного обслуговування димових та вентиляційних каналів. 4. Зобов’язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації, а саме – виключити дискримінаційну вимогу щодо надання інформації про предмет закупівлі в довідці про підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.