Основні неорганічні хімічні речовини (гіпохлорит натрію)

Скарга на рішення Замовника щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Марілайф"

СКАРГА про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (неправомірні дії Замовника) I. Підстави подання скарги. АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ДНІПРОАЗОТ» (надалі – АТ «ДНІПРОАЗОТ»,Скаржник) є учасником процедури публічної закупівлі, що проводиться КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «ЖИТОМИРВОДОКАНАЛ» ЖИТОМИРСЬКОЇМІСЬКОЇ РАДИ» (надалі – Замовник) за кодомДК 021:2015:24310000-0: Основні неорганічні хімічні речовини (надалі – Закупівля). Оголошення про проведення Закупівлі № UA-2020-11-24-002545-c було оприлюднено на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/ за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-24-002545-c. Очікувана вартість Закупівлі складає 1 309 000грн з ПДВ, критерій вибору переможця – ціна (100%). 20 січня 2021 року Замовник прийняв рішення про недопущення до аукціону Скаржника через невідповідність його пропозиції вимогам тендерної документації. Ми категорично не погоджуємось з таким рішенням і вважаємо його неправомірним з огляду на таке. Щодо перекладу документу Замовник зазначає, що Скаржник не подав переклад українською мовою документу, що підтверджує його реєстрацію у регламенті REACH, а саме «Submissionreport». Ця обставина не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ» з огляду на те, що АТ «ДНІПРОАЗОТ»не зобов’язаноподавати як цей документ, так і його переклад. Відповідність гіпохлориту натріюрегламенту REACH не є обов’язковою вимогою Замовника, про що зазначається у Додатку 3 тендерної документації. Так, відповідно до тендерної документації Замовника «гіпохлорит натрію має відповідати вимогам ГОСТ 11086-76 та/абоЄвронормиEN 901:2013 та зареєстрований у регламенті REACH (для підтвердження надати копію декларації про відповідність із вказаним реєстраційним номером товар), що є предметом закупівлі, та/або Технічним умовам виробника». Сполучник «та/або» є складеним сполучником, що вказує на можливість як одночасної наявності перелічених критеріїв, вказаних по обидва боки синтаксеми «та», так і лише одного з цих критеріїв («або»). Таким чином, для допущення до аукціону учасника достатньою умовою є те, що товар, який ним пропонується (гіпохлорит натрію): • відповідаєвимогам ГОСТ11086-76,АБО • відповідає вимогам ЄвронорміEN 901:201та зареєстрований у регламенті REACH, АБО • відповідаєвимогам Технічних умов виробника. Застосування різних теорій тлумачення (системне, буквальне, теорія намірів тощо) дозволяє дійти висновків про правоучасника Закупівлі подати у складі тендерної документації копію декларації про відповідність одному з вказаних у тендерній документації критеріїв – Євронормі EN901:2013АБОТехнічні умови, що означає повне та належне виконання вимог Замовника. Відповідно до вимог тендерної документації Скаржник завантажив документ «Гіпохлорит натрію. Технічні умови. ТУ У 20.1-05761620-001:2019», що викладений українською мовою. Подання Технічних умов Скаржником означає повне та належне виконання вимог тендерної документації Замовника та підтверджує, що його Скаржника за своїми фізико-хімічними показниками та іншими характеристиками відповідає у повній мірі усім вимогам, що встановив Замовник. Жодних додаткових підтверджень, в тому числі за допомогою подання АТ «ДНІПРОАЗОТ» документу англійською мовою - «Submissionreport», не вимагається. Тобто, неподання перекладу українською мовою зазначеного документуне може вплинути на рішення про допущення до аукціону учасників, адже АТ «ДНІПРОАЗОТ» взагалі не зобов’язанийнадавати такий документ у складі тендерної пропозиції. Неподання перекладу копії декларації щодо відповідності товару регламенту REACH (Submissionreport) не може бути підставою для недопущення учасника до аукціону й через те, що Замовник у своєму роз’ясненні (дата відповіді: 11 грудня 2020 11:32) зазначено: «Виходячи із змісту наведеної вище умови ТД, вбачається, що Замовник не вимагає обов'язкової для всіх потенційних учасників реєстрації предмета закупівлі відповідно до регламенту REACH з наданням копії декларації про відповідність із вказаним реєстраційним номером товару.» Також в роз’ясненнях Замовника вказано, що: «Зазначені умови вимагають відповідності предмету Закупівлі тим технічним нормативним документам, згідно з якими виробляється пропонований потенційним учасником товар. … Тому в разі якщо виробник предмету закупівлі застосовує при виробництві гіпохлориту натрію затверджені ним в установленому порядку технічні умови, пропонований потенційним учасником товар повинен відповідати вимогам зазначених технічних умов.» Отже, Замовник відхилив тендерну пропозицію Скаржника незаконно та безпідставно, адже висунув додаткову та дискримінаційну умову про надання документу та його перекладу (копії декларації про відповідність регламенту REACH) тільки для одного з п’яти учасників закупівлі - АТ «ДНІПРОАЗОТ», товар якого повністю відповідає усім технічним, якісним та кількісним характеристика до предмету закупівлі. Для підтвердження необґрунтованості рішення Замовника щодо АТ «ДНІПРОАЗОТ»наголошуємо, що у складі тендерних пропозицій інших учасників, які (на відміну від АТ «ДНІПРОАЗОТ») були допущені до аукціону, взагалі не міститься документів, що можуть підтвердити реєстрацію гіпохлориту натрію у регламенті REACH. Наприклад, один з учасників Закупівлі ТОВ «Енвіротех-Інжинірінг» у складі своєї тендерної пропозиції подало Довідку-пояснення про ненадання копії декларації від виробника Товару з інформацією про відповідність регламенту REACH, із зазначенням відповідного реєстраційного номеру Товару. У поданій довідцізазначається, що дія Регламенту REACH розповсюджується на виробників та імпортерів, які знаходяться на території Європейського Союзу, та на хімічну продукцію, яка виробляється в ЄС або ввозиться (імпортується) на територію ЄС. Замовник акцептував тендерну пропозицію ТОВ «Енвіротех-Інжинірінг», що є свідченням його згоди з відсутністю необхідності для учасників, які здійснюють свою господарську діяльність в Україні та не зареєстровані на території Європейського Союзу, подати необхідні документи для підтвердження відповідності товару регламенту REACH. Таким чином, Замовник ставить АТ «ДНІПРОАЗОТ» у дискримінаційне становище порівняно з іншими учасниками Закупівлі, адже відхиляє його тендерну пропозицію через відсутність перекладу документу, який (1) не надають (не мають) інші учасники Закупівлі, та (2) не вимагається відповідно до законодавства, та (3) не є обов’язковим відповідно до тендерної документації. Вважаємо, що рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ» через відсутність перекладу українською мовою документу «Submissionreport»є прямою дискримінацією АТ «ДНІПРОАЗОТ» та порушує його право на участь у Закупівлі, адже АТ «ДНІПРОАЗОТ» виконав усі вимоги Замовника і повинен бути допущений до аукціону. Без шкоди для зазначеної позиції зазначаємо, що гіпохлорит натрію виробництва АТ «ДНІПРОАЗОТ» дійсно відповідає усім нормам регламенту REACH та був належним чином зареєстрований у Європейському Хімічному агентстві (ECHA) через представника Скаржника – компанію «DniproAZOTTrades.r.о» (Чехія). Документ «Submissionreport», поданий АТ «ДНІПРОАЗОТ» у складі тендерної документації англійською мовою (файл «Додаток 3 тех.pdf») є підтвердженням відповідності гіпохлориту натрію виробництва АТ «ДНІПРОАЗОТ»регламенту REACH. Тобто, доводи Замовника щодо відхилення тендерної документації через відсутність перекладу вказаного документу українською мовою не можуть бути взяті до уваги, оскільки наявність такого документу не вимагається законом, а його відсутність НЕ є підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників. Так, відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон), документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність у складі тендерної пропозиції/пропозиції учасників документів, що не передбачені законодавством, не може бути підставою для відхилення пропозиції Замовником. Підсумовуючи викладене, Замовник незаконно та необґрунтовано відхилив тендерну пропозицію АТ «ДНІПРОАЗОТ»,порушивши цим наші законні права та принципи, передбачені статтею 5Закону: • умовами тендерної документації передбачена можливість учасникам подавати Технічні умови виробника замість копії декларації, що підтверджує відповідність гіпохлориту натрію регламенту REACH, • АТ «ДНІПРОАЗОТ» подало у складі своєї тендерної пропозиції Технічні умови, що підтверджують відповідність гіпохлориту натрію фізико-хімічними показниками та іншими технічним характеристикам. Це є достатнім для виконання вимог тендерної документації Замовника та допущення тендерної пропозиції учасника до аукціону, • реєстрація хімічної продукції, зокрема гіпохлориту натрію, у Європейському Хімічному агентстві, що підтверджує її відповідність Регламенту REACH, розповсюджується тільки на виробників та імпортерів, які знаходяться на території Європейського Союзу, • Замовник не вимагає від інших учасників Закупівлі, наприклад ТОВ «Енвіротех-Інжинірінг», подання копії декларації і її перекладу одночасно з Технічними умовами. Такий вибірковий підхід ставить АТ «ДНІПРОАЗОТ» у дискримінаційне становище, порівняно з іншими учасниками, та позбавляє нас права взяти участь у Закупівлі, • відсутність перекладу українською мовою документу «SubmissionReport» не є підставою для відхилення тендерної пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ», оскільки наявність такого документу не вимагається законом, а його відсутність НЕ є підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників. Щодо наявності висновку Державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар Другою причиною відхилення тендерної пропозиції Скаржника стала «відсутність висновку Державної санітарно-епідеміологічної експертизи на гіпохлорит натрію (надалі – Висновок), у сфері застосування якого передбачається очищення води господарсько-питного призначення і промислового призначення». Зазначаємо, що у складі тендерної пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ» надало Висновок, в якому сфера застосування визначається наступним чином: «промислове використання, водопідготовка, сировина для виготовлення продукції згідно з вимогами нормативних документів, оптова торгівля». Відповідно до Постанови від 22.03.2017 № 307 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення», водопідготовка – технологічний процес, який здійснюється для доведення показників безпечності та якості питної води до рівнів гігієнічних нормативів. Таким чином, водо підготовка включає в себе очищення води для господарсько-питного призначення. Зазначаємо також те, що Замовник погоджується з відповідністю Висновку АТ «ДНІПРОАЗОТ» умовам тендерної документації в частині сфери застосування гіпохлориту натрію для очищення води промислового призначення. Зважаючи на викладене, Висновок, наданий у складі тендерної пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ», належним чином та повністю відповідає вимогамЗамовника. Додатково зазначаємо, що (i) сфера застосування гіпохлориту натрію може бути ширшою, ніж вказується безпосередньо у Висновку, (ii) одна й та сама сфера використання може мати різну назву. Враховуючи, що Скаржник вчасно завантажив необхідний Висновок, він виконав усі умови Замовника, аби його тендерна пропозиція мала бути допущена до аукціону Замовником з огляду на наступне. По-перше, об’єктом експертизи є гіпохлорит натрію, виготовлений у відповідності із ТУ У 20.1-05761620-001:2019 «Гіпохлорит натрію. Технічні умови» (надалі – Технічні умови). У Технічних умовах (завантажені Скаржником у складі тендерної пропозиції), зазначається така сфера застосування товару: марки А, який застосовується в хімічній промисловості для знезараження питної води і води плавальних басейнів, для дезінфекції і відбілювання; Марки Б, який застосовується в вітамінній промисловості як окислювач і для відбілювання тканини, одержуваний хлоруванням водного розчину їдкого натру. Таким чином, гіпохлорит натрію Скаржника може використовуватись для знезараження питної води, що є синонімом до «очищення води господарсько-питного призначення». По-друге, в Україні не існує нормативного визначення поняття «очищення води господарсько-питного призначення». Закон України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Наказ Міністерства охорони здоров’я України від 12.05.2010 № 400 «Про затвердження Державних санітарних норм та правил «Гігієнічні вимоги до води питної, призначеної для споживання людиною», Інструкція із застосування гіпохлориту натрію для знезараження води в системах централізованого питного водопостачання та водовідведення оперують різними термінами, зокрема, «очищення питної води» (що відбувається в тому числі шляхом знезараження), «знезараженняпитноїводи», «обробка побутових і промислових стічних вод». Також ще раз зазначаємо, що відповідно до Висновку, наданого АТ «ДНІПРОАЗОТ», до сфери застосування гіпохлориту натрію входить водопідготовка, яка є комплексною галуззю і включає доведення показників безпечності та якості питної води та води промислового призначення до рівнів гігієнічних нормативів. Тобто, сфера застосування гіпохлориту натрію, виробленого АТ «ДНІПРОАЗОТ», повністю відповідає сфері застосування, що вимагається Замовником. По-третє, предметом дослідження державної санітарно-епідеміологічної експертизи є гіпохлорит натрію та його технічні характеристики, а не сфера застосування. Тобто, сфера застосування товару виходить за рамки дослідження державної санітарно-епідеміологічної експертизи, не є предметом такого дослідження. Крім того, сфера застосування, що вказується у Висновку, визначається на підставі заяви виробника для проведення експертизи (фактично – визначається на розсуд виробника), а не встановлюється експертом після проведення дослідження. Таким чином, сфера застосування, вказана у Висновку, не може бути визначальним фактором для оцінки цільового призначення гіпохлориту натрію. Для об’єктивної оцінки сфери застосування товару необхідно досліджувати його технічні характеристики та фізико-хімічні показники. Порівнявши технічні характеристикита фізико-хімічні показники гіпохлориту натрію, який пропонує АТ «ДНІПРОАЗОТ», з характеристиками та показниками гіпохлориту натрію, що пропонується іншими учасниками в рамках Закупівлі, зазначаємо, що в усіх учасників Закупівлі запропонований товар (гіпохлорит натрію) є схожим за своїми технічним характеристикам, що робить сферу їхнього використання ідентичною. Для порівняння, інформація про гіпохлорит натрію, що пропонується у тендерній пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ» (пропозиція відхилена Замовником): Гіпохлорит натрію, що пропонується у тендерній пропозиції ТОВ «Енвіротех-Інжинірінг» (пропозиція допущена до аукціону): Гіпохлорит натрію, що пропонується у тендерній пропозиції ТОВ «Марілайф» (тендерну пропозицію відхилено) Гіпохлорит натрію, що пропонується у тендерній пропозиції ТОВ «Капітал-Рост» (пропозиція допущена до аукціону): Гіпохлорит натрію, що пропонується у тендерній пропозиції ТОВ «УКРХІМСТАНДАРТ» (пропозиція допущена до аукціону): Наведені дані свідчать, що технічні характеристики гіпохлориту натрію усіх учасників Закупівлі аналогічні, що робить і сферу застосування товару ідентичною. Наголошуємо, що визначальним для сфери застосування гіпохлориту натрію, є комплекс його окремих показників, які характеризують • коефіцієнт світлопропускання,%; • масову концентрація активного хлору, г/дм3; • масову концентрація лугу в перерахунку на NaOH, г/дм3; • масову концентрація заліза, г/дм3. Вказані основні фізико-хімічні характеристики гіпохлориту натрію визначаються у відносних числових граничних показниках (не більше, не менше). Аналіз тендерних пропозицій учасників Закупівлі доводить, що гіпохлорит натрію, який пропонується ними, є подібним (співставним) за основними фізико-хімічними характеристиками. Отже, сфера застосування гіпохлориту натрію, що пропонується учасниками (у тому числі АТ «ДНІПРОАЗОТ»), є однаковою. Також підкреслюємо, що, виходячи зі скріншотів вище та Додатку 3 до тендерної документації на закупівлю, Замовник зазначає, що «Гіпохлорит натрію використовується в процесах водопідготовки для знезараження питної води». У Висновку, поданому Скаржником, прямо передбачено, що до сфери застосування гіпохлориту натрію належить в тому числі водопідготовка. З огляду на вказане, не є зрозумілим, з якою метою Замовник вимагає, аби у Висновку Державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар взагалі передбачалась можливості його використання для очищення води господарсько-питного призначення. Системне тлумачення Додатку 3 дає підстави вважати, що Замовник використовує терміни «водопідготовка» і «очищення води господарсько-питного» в якості синонімів. Відсутність у законодавстві будь-яких вимог щодо сфери застосування гіпохлориту натрію, а також відсутність пояснень до використовуваних термінів, що позначають таку сферу, підтверджує наведене. Отже, гіпохлорит натрію, а також подані для підтвердження якості товару Висновок і Технічні умови свідчать, що товар АТ «ДНІПРОАЗОТ» повністю відповідає вимогам Замовника. Сфера його застосування абсолютно ідентична до сфери застосування, що вимагається Замовником. У Висновку прямо зазначено, що товар може використовуватися для водопідготовки, тобто з тією ж метою, з якою буде використовувати гіпохлорит натрію Замовник. Таким чином, Замовник відхилив тендерну пропозицію Скаржника через формальні підстави, що суперечить принципам верховенства права, законності, добросовісної конкуренції, недискримінації учасників та принципу об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, що передбачені Законом. 2. Порушення процесуального права АТ «ДНІПРОАЗОТ» Згідно з ч. 16 ст. 29 Закону, замовник зобов’язаний надати час на усунення невідповідностей в тендерній пропозиції учасника шляхом розміщення відповідного повідомлення з переліком виявлених невідповідностей у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій. АТ «ДНІПРОАЗОТ» не отримував такого повідомлення, що порушує його гарантоване Законом право на можливість у встановлені строки усунути невідповідності. Зважаючи на викладене вважаємо, що Замовник навмисно дискримінує Скаржника, який подав УСІ необхідні документи, аби його тендерна пропозиція була допущена до аукціону. З наведеного вбачається, що Замовник визнав належними тендерні пропозиції інших учасників, які також не містили у собі копії декларації про відповідність гіпохлориту натрію регламенту REACH, що є проявом прямої дискримінації по відношенню до АТ «ДНІПРОАЗОТ». Крім того, Замовник визнав підставою для відхилення пропозиції Скаржника відсутність позначки у Висновку санітарно-епідеміологічної експертизи про сферу застосування, під яку підпадає товар, що виробляє АТ «ДНІПРОАЗОТ». Вважаємо, що Замовник використовує різні терміни при визначені сфери застосуванні у Додатку 3 тендерної документації, які не впливають на фактичну можливість використовувати товар учасників як для промислового використання, так і для водопідготовки (очищення води господарсько-питного), та тільки заплутують учасників. Підсумовуючи викладене, Замовник прийняв необґрунтоване рішення щодо невідповідності тендерної пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ» і недопущення його до аукціону, адже АТ «ДНІПРОАЗОТ» подав усі документи на виконання умов тендерної документації. У процесі оцінки пропозицій Замовник обрав дискримінаційний підхід, порушивши основні правові принципи, в тому числі й верховенства права, принципи проведення публічних закупівль, передбачені ст. 5 Закону, та право Скаржника на об’єктивне та неупереджене переможця та усунення невідповідностей, передбачене ст. 29 Закону. На підставі наведеного вище і у відповідності до ст.ст. 5, 26, 29, 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Встановити порушення процедури закупівлі UA-2020-11-24-002545-c з приводу викладених у цій скарзі фактів. 3. Зобов’язати Замовника – Комунальне підприємство «Житомирводоканал» Житомирської міської ради скасувати своє рішення щодо недопущення до аукціону АТ «ДНІПРОАЗОТ» в рамках закупівлі UA-2020-11-24-002545-c. 4. Зобов’язати Замовника – Комунальне підприємство «Житомирводоканал» Житомирської міської ради ухвалити рішення про допущення до аукціону АТ «ДНІПРОАЗОТ» в рамках закупівлі UA-2020-11-24-002545-c.