Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління (Послуги з розробки та підготовки форм договорів на будівництво компресорних станції та на інжинірингові послуги на основі узгодженої з Замовником проформи контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC))

«04» серпня 2020 року ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" (далі — Замовник) оприлюднено Оголошення про проведення закупівлі «Послуги з розробки та підготовки форм договорів на будівництво компресорних станції та на інжинірингові послуги на основі узгодженої з Замовником проформи контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) (79418000-7)» (ДК 021:2015: 79410000-1 — Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління). https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-04-006579-a Ознайомившись із тендерною документацією (далі — Документація), нами виявлено вимоги, які не відповідають чинному законодавству та обмежують конкуренцію, а саме: Відповідно до Додатку 2 (із внесеними змінами) тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, учасник повинен надати підтвердження наявності не менше 2 інженерів-консультантів у сфері будівництва будівель і споруд, які мають діючі (на кінцевий строк подання пропозицій) сертифікати про членство у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів ((FIDIC) України або інших країн), з мінімальним професійним досвідом роботи не менше 5 років інженером-консультантом в якості експерта/керівника проекту, на проектах із застосуванням проформ Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) з наданням копій резюме таких інженерів-консультантів. (Копії відповідних сертифікатів вказаних в цьому абзаці спеціалістів, надаються переможцем закупівлі у спосіб та строки визначені в п. 2.3. розділу 2 додатку 3 до тендерної документації). Частиною 2 ст.3 Закону України «Про громадські об’єднання» передбачено добровільність особи на вільну участь або неучасть у громадському об'єднанні, у тому числі в його утворенні, вступі в таке об'єднання або припиненні членства (участі) в ньому. Вимога замовника щодо членства учасника лише у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) України є дискримінаційною та такою, що обмежує участь у процедурі закупівель. Кваліфікаційний рівень інженера-консультанта за предметом закупівлі має бути визначений не наявністю сертифіката про членство у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів, а наявністю кваліфікаційного сертифіката інженера-консультанта відповідного рівня, який відповідає кваліфікаційним вимогам. Кваліфікаційний сертифікат — документ установленого зразка, що підтверджує відповідність виконавця кваліфікаційним характеристикам професій працівників та його спроможність виконувати окремі роботи (надавати послуги). Вимога замовника щодо членства учасника лише у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) України є дискримінаційною та такою, що обмежує участь у процедурі закупівель. 1. Як відомо, в Україні запроваджено професію «інженер-консультант (будівництво)» та визначено кваліфікаційні характеристики цієї професії. Відповідно до статті 13 Закону України від 17.10.2019 № 199-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку надання адміністративних послуг у сфері будівництва та створення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва» інженер-консультант - фахівець із кваліфікаційним рівнем, підтвердженим органом із сертифікації персоналу, акредитованим у відповідній сфері згідно із законом, та/або суб’єкт господарювання, що має у своєму складі таких фахівців, який здійснює управління проектом, забезпечує організаційне і консультаційне супроводження комплексу робіт, пов’язаних із створенням об’єкта архітектури, приймає від імені замовника відповідні рішення та виконує інші функції, визначені договором. При цьому, сертифікація має здійснюватися органами, акредитованими Національним агентством з акредитації України відповідно до положень Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності». Наказом Мінрегіону від 08.08.2017 №192 (із змінами, внесеними наказом від 29.12.2017 № 350) у Збірнику кваліфікаційних характеристик професій працівників, Випуск 64 Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи визначено кваліфікаційні характеристики цієї професії. Кваліфікаційні характеристики, визначені цим збірником, застосовуються на підприємствах, в установах і організаціях, які здійснюють будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, технічне переоснащення та капітальний ремонт) об’єктів незалежно від їх форми власності, класу наслідків (відповідальності), цільового чи функціонального призначення. При формуванні кваліфікаційних характеристик згідно з Методичними рекомендаціями, затвердженими спільним наказом Мінсоцполітики та МОН від 16.12.2011 № 547/1438, розробленими відповідно до Міжнародної стандартної класифікації занять (ISCO 08: International Standard Classification of Occupations/ILO, Geneva), визначено чотирирівневе кваліфікаційне категоріювання за принципом зростання складності обсягу знань, обов’язків і вимог щодо рівня кваліфікації працівників: від найнижчої категорії (інженер-консультант (будівництво), - до найвищої (провідний інженер-консультант (будівництво)). Тому, наявність професійних знань та навичок не залежить від категорії членства в FIDIC. 2. Відомо, існує три категорії членства в FIDIC: національний, асоційований, афілійований. Міжнародна федерація інженерів – консультантів (FIDIC) здійснює широкий спектр діяльності по всьому світу. У більшості країн, в тому числі в Україні визначено декілька організацій членів FIDIC. Звертаємо увагу, що членство у Міжнародній федерації інженерів-консультантів (FIDIC) мають два вітчизняні об’єднання - Асоціація інженерів-консультантів України (АІКУ), яка є асоціацією членом FIDIC, та Міждержавна гільдія інженерів-консультантів (МГІК), яка є афільованим членом FIDIC. Інформація щодо членства цих об’єднань є на офіційному веб-сайті Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) (https://fidic.org/affiliates; https://fidic.org/membership/membership_associations ). Разом з тим, відповідно до політики FIDIC, формати членства об’єднань у FIDIC не дають жодних переваг на внутрішньому або зовнішньому ринках, адже FIDIC намагається створювати рівні можливості для всіх об’єднань, які є його членами. При цьому членами АІКУ є близько 100, а членами МГІК - близько 70 інжинірингово-консалтингових організацій. Разом з тим, в Україні кількість інжинірингово-консалтингових організацій значно більша, ніж сукупна кількість членів названих об’єднань. Таким чином, вимога щодо наявності у учасника конкурсу членства лише у АІКУ, яке є членом FIDIC, є дискримінаційною по відношенню до вітчизняних інжинірингово-консалтингових організацій – не членів АІКУ, а відтак порушує їх законні права та інтереси. Різниця між видами членства полягає у різних можливостях використання членами різного рівня символіки FIDIC та повноваженнями щодо організації семінарів, тренінгів, інших заходів, які проводяться під егідою FIDIC. Разом з тим, для членів різного рівня FIDIC не встановлює жодних обмежень щодо провадження діяльності, спрямованої на розвиток інжинірингово-консалтингової галузі, договірних відносин, застосування типових форм будівельних контрактів FIDIC тощо. Звертаємо увагу, що на сьогодні FIDIC не здійснює сертифікації або атестації фізичних осіб. Навчання фізичних осіб за відповідними модулями FIDIC здійснюється тренерами, акредитованими FIDIC у встановленому порядку. При цьому, пройти навчання за відповідним модулем може будь-яка особа незалежно від наявності або відсутності у такої особи членства у національному, асоційованому або афілійованому професійному об’єднанні, яке є членом FIDIC. Сертифікат, отриманий особою за результатом навчання за відповідним модулем є виключно свідченням проходження навчального курсу та не надає права на здійснення професійної діяльності. Залучення інженера-консультанта передбачає його незалежність, об’єктивність, неможливість застосування домовленостей, які б приводили до удорожчання проекту або його ускладнення, невиправданому зростанню цін та витрат замовника. При цьому, інженер-консультант в контрактах FIDIC – професійна фірма або фізична особа (в залежності від типу контракту), наділена правами та обов’язками згідно з договором, що має у своєму штаті працівників відповідної кваліфікації для виконання відповідних робіт. Окрім цього, у роз’ясненні за предметом закупівлі, опублікованому на веб-сайті Prozorro 07.09.2020 о 09:01 щодо необхідності наявності у складі Виконавця 2 інженерів-консультантів у сфері будівництва будівель і споруд, які мають діючі (на кінцевий строк подання пропозицій) сертифікати про членство у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) України або інших країн Замовник посилається на наведений на сайті FIDIC список національних асоціацій, які є членами FIDIС. Встановлюючи зазначену вимогу Замовник свідомо дискредитує національні інжинірингові компанії, що не є членами АІКУ, проте мають відповідний досвід, фахівців з підтвердженими навичками та знаннями і пройшли навчання у офіційних тренерів FIDIC. При цьому такі компанії можуть бути членами в асоційованих або афілійованих FIDIC організаціях. Одночасно Замовник ототожнює список національних асоціацій FIDIС з реєстром інженерів-консультантів, що є некоректним. Звертаємо увагу, що посилання на сайт FIDIC є некоректним з огляду на те, що FIDIC не веде та не публікує реєстрів, списків та інших відомостей щодо сертифікованих інженерів-консультантів – фізичних осіб, отже приналежність фізичної особи до організації, яка є національною асоціацією – членом FIDIC не є підтвердженням членства у такої особи безпосередньо у FIDIC, а тим більше, наявності у такої особи відповідної кваліфікації та досвіду. Обмеження замовника членством лише у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) є порушення права на вільний вибір щодо участі учасника у тому чи іншому об’єднанні. Вважаємо, досягти результату з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі замовник може без вимоги щодо членства учасника лише у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів ((FIDIC) України. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція (ст.42 Конституції України). Частиною 4 ст. 22 Закону заборонено встановлювати у тендерній документації вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Заборона на встановлення дискримінаційних вимог випливає також з інших вимог Закону. Зокрема, ст. 3 Закону визначено, що одним із принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників. Ст. 5 Закону встановлює наступні правила, покликані забезпечити недискримінацію учасників: рівність умов участі у закупівлях вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно‑правових форм; обов'язок замовника забезпечити вільний доступ всім учасникам до інформації про закупівлю; заборона замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Визначення замовником такої вимоги у тендерній документації є штучним звуженням кола потенційних учасників торгів. Таким чином, ця вимога має бути виключена з Документації (вимога Замовника має бути такою: «…не менше 2 інженерів-консультантів, які мають діючі кваліфікаційні сертифікати інженера-консультанта, видані органом, акредитованим в установленому законодавством порядку, з мінімальним професійним досвідом роботи не менше 5 років в якості ключових експертів/консультантів на проектах із застосуванням проформ Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) (з додаванням копії резюме такого інженера-консультанта та копії сертифікату))». Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору із Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. «ІК-ПРОЕКТ» є спеціалізованою компанією, яка є членом Міждержавної гільдії інженерів-консультантів (афільований член Міжнародної Федерації Інженерів-Консультантів (FIDIC)) основним напрямком діяльності якої є надання послуг інженера-консультанта. ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» має безпосередній досвід реалізації проектів із застосуванням проформ Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC), проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі ТОВ не може прийняти участь у закупівлі. Відповідно до Документації кінцевий строк для подання пропозицій встановлено «16 » вересня 2020 р. о 17:30. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

Відповідно до внесених змін до Додатку 2 тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, учасник повинен надати підтвердження наявності не менше 2 інженерів-консультантів, які мають сертифікат про членство у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) України або інших країн з мінімальним професійним досвідом роботи не менше 5 років інженером-консультантом в якості експерта/керівника проекту, на проектах із застосуванням проформ Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) з наданням копій резюме таких інженерів-консультантів Вимога замовника щодо членства учасника у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) є дискримінаційною та такою, що обмежує участь у процедурі закупівель. 1. Як відомо, в Україні запроваджено професію «інженер-консультант (будівництво)» та визначено кваліфікаційні характеристики цієї професії. Наказом Мінрегіону від 08.08.2017 №192 (із змінами, внесеними наказом від 29.12.2017 № 350) у Збірнику кваліфікаційних характеристик професій працівників, Випуск 64 Будівельні, монтажні та ремонтнобудівельні роботи визначено кваліфікаційні характеристики цієї професії. Кваліфікаційні характеристики, визначені цим збірником, застосовуються на підприємствах, в установах і організаціях, які здійснюють будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, технічне переоснащення та капітальний ремонт) об’єктів незалежно від їх форми власності, класу наслідків (відповідальності), цільового чи функціонального призначення. При формуванні кваліфікаційних характеристик згідно з Методичними рекомендаціями, затвердженими спільним наказом Мінсоцполітики та МОН від 16.12.2011 № 547/1438, розробленими відповідно до Міжнародної стандартної класифікації занять (ISCO 08: International Standard Classification of Occupations/ILO, Geneva), визначено чотирирівневе кваліфікаційне категоріювання за принципом зростання складності обсягу знань, обов’язків і вимог щодо рівня кваліфікації працівників: від найнижчої категорії (інженер-консультант (будівництво), - до найвищої (провідний інженер-консультант (будівництво)). Тому, наявність професійних знань та навичок не залежить від категорії членства в FIDIC. Відомо, існує три категорії членства в FIDIC: національний, асоційований, афілійований. Міжнародна федерація інженерів – консультантів (FIDIC) здійснює широкий спектр діяльності по всьому світу. У більшості країн, в тому числі в Україні визначено декілька організацій членів FIDIC. Звертаємо увагу, що членство у Міжнародній федерації інженерів-консультантів (FIDIC) мають два вітчизняні об’єднання - Асоціація інженерів-консультантів України (АІКУ), яка є членом асоціації FIDIC, та Міждержавна гільдія інженерів-консультантів (МГІК), яка є афільованим членом FIDIC. Разом з тим, формати членства об’єднань у FIDIC не дають жодних переваг на внутрішньому ринку, адже FIDIC намагається створювати рівні можливості для всіх об’єднань, які є його членами. При цьому членами АІКУ є близько 100, а членами МГІК - близько 70 інжинірингово-консалтингових організацій. Разом з тим, в Україні кількість інжинірингово-консалтингових організацій значно більша, ніж сукупна кількість членів названих об’єднань. Таким чином, вимога щодо наявності у учасника конкурсу членства у об'єднанні, яке є членом FIDIC, є дискримінаційною по відношенню до вітчизняних інжинірингово-консалтингових організацій – не членів таких об’єднань, а відтак порушує їх законні права та інтереси. Різниця між видами членства полягає у різних можливостях використання членами різного рівня символіки FIDIC та повноваженнями щодо організації семінарів, тренінгів, інших заходів, які проводяться під егідою FIDIC. Разом з тим, для членів різного рівня FIDIC не встановлює жодних обмежень щодо провадження діяльності, спрямованої на розвиток інжинірингово-консалтингової галузі, договірних відносин, застосування типових форм будівельних контрактів FIDIC тощо. Слід зазначити, що на сьогодні FIDIC не здійснює сертифікації або атестації фізичних осіб. Навчання фізичних осіб за відповідними модулями FIDIC здійснюється тренерами, акредитованими FIDIC у встановленому порядку. При цьому, пройти навчання за відповідним модулем може будь-яка особа незалежно від наявності або відсутності у такої особи членства у національному професійному об’єднанні, яке є членом FIDIC. Разом з тим, сертифікат, отриманий особою за результатом навчання за відповідним модулем є лише свідченням про проходження навчального курсу. Залучення інженера-консультанта передбачає його незалежність, об’єктивність, неможливість застосування домовленостей, які б приводили до удорожчання проекту або його ускладнення, невиправданому зростанню цін та витрат замовника. При цьому, інженер-консультант в контрактах FIDIC – професійна фірма або фізична особа (в залежності від типу контракту), наділена правами та обов’язками згідно з договором, що має у своєму штаті працівників відповідної кваліфікації для виконання відповідних робіт. Обмеження замовника членством лише у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) є порушення права на вільний вибір щодо участі учасника у тій або іншій організації. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція (ст.42 Конституції України). Частиною 4 ст. 22 Закону заборонено встановлювати у тендерній документації вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Заборона на встановлення дискримінаційних вимог випливає також з інших вимог Закону. Зокрема, ст. 3 Закону визначено, що одним із принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників. Ст. 5 Закону встановлює наступні правила, покликані забезпечити недискримінацію учасників: рівність умов участі у закупівлях вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно‑правових форм; обов'язок замовника забезпечити вільний доступ всім учасникам до інформації про закупівлю; заборона замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Визначення замовником такої вимоги у тендерній документації є штучним звуженням кола потенційних учасників торгів. Таким чином, вимагаємо прибрати вимогу щодо членства в Україні лише у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) та привести тендерну документацію у відповідності з чинним законодавством України.

Вимога замовника щодо членства учасника у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) є дискримінаційною та такою, що обмежує участь у процедурі закупівель.

1. У тендерній документації не зазначено, яка мається на увазі країна знаходження національної асоціації – члена FIDIC, адже членами FIDIC є організації з більш ніж 100 країн світу. Маємо надію, що мова йде про Україну, проте просимо уточнити: мова йде про організацію з України, чи у конкурсі може брати участь представники організацій з будь-якої іноземної країни, яка має представництво у FIDIC? Як Вам відомо, існує три категорії членства в FIDIC: національний, асоційований, афілійований. Міжнародна федерація інженерів – консультантів (FIDIC) здійснює широкий спектр діяльності по всьому світу. У більшості країн, в тому числі в Україні визначено декілька організацій членів FIDIC. Якщо Ви прописуєте таку вимогу, як членство у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів, то поясніть будь ласка, як членство інженера-консультанта у конкретно визначеній асоціації вплине на якість надання послуг за предметом закупівлі. Діяльність інженера-консультанта повинна бути направлена на високу якість своєї роботи та реалізацію проектів в будівельній галузі. Обґрунтуйте будь ласка вимогу щодо наявності працівників, які мають сертифікат про членство у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC). Принципи здійснення публічних закупівель направлені на визначення вектору правового регулювання. Перелік таких принципів містить стаття 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Норми Закону про публічні закупівлі передбачають вільну конкуренцію серед учасників. І замовник має її підтримувати. Вимога замовника щодо членства учасника лише у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів – консультантів є умисне обмеження та позбавлення прав юридичних та фізичних осіб. Частина 2 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає рівні умови участі у процедурах закупівлі для резидентів та нерезидентів всіх форм власності та організаційно-правових форм. Враховуючи викладене, вимагаємо прибрати вимогу щодо членства учасника у національній асоціації Міжнародної федерації інженерів-консультантів та не обмежувати коло учасників для участі у закупівлі. 2. Окрім цього, звертаємо Вашу увагу, що Міжнародна федерація інженерів-консультантів висуває досить жорсткі вимоги до договорів, які складаються на базі типових форм контрактів FIDIC. Такі вимоги встановлені Золотими принципами FIDIC (FIDIC Golden Principles). При цьому, порушення хоча б одного з базових принципів позбавляє договірну документацію права вважатись такою, що відповідає вимогам FIDIC, а відтак несе ризики для замовника такої договірної документації, і, відповідно створює ризики успішної реалізації проекту в цілому. Слід зазначити, що в Україні договірна документація складена на базі типових форм контрактів FIDIC, як правило призначена для реалізації відповідних проектів за рахунок коштів міжнародних фінансових організацій, зазвичай є невід’ємною складовою тендерної документації, і вітчизняні фахівці не мають відношення до її розроблення. Така договірна документація застосовується за принципом “as is” (як є), а національні учасники конкурсів за рахунок коштів МФО не залучаються до складання договірної документації та не уповноважені надавати пропозиції щодо внесення змін до такої документації. Вітчизняні фахівці, залучені до реалізації проектів, які реалізуються на підставі договорів FIDIC, виконують виключно технічні функції. Також звертаємо увагу, що положення Особливих умов контракту підлягають приведенню у відповідність з національним законодавством, а виконання робот за такими договорами здійснюється відповідно до вимог нормативних та нормативно-правових актів України. На сьогодні за рахунок МФО за договорами, складеними на базі типових форм контрактів FIDIC реалізуються проекти, пов’язані з дорожньою галуззю, (близько 70%), а також пов’язані з розвитком водо- та теплопостачання (близько 20%), а у сфері газопостачання досвід реалізації проектів за договорами, складеними на базі типових форм контрактів FIDIC мізерні. При цьому, жоден з вітчизняних фахівців не брав участь у складанні договорів на підставі типових форм контрактів FIDIC. Таким чином, в Україні фахівці з розроблення договірної документації на базі типових форм контрактів FIDIC відсутні. Вимога щодо подання копій резюме експертів із зазначенням досвіду роботи на посадах ключових експертів/консультантів на проектах із застосуванням типових форм контрактів FIDIC не є достатньою для підтвердження досвіду такої особи щодо участі у зазначених проектах адже необхідно пересвідчитись чи дійсно договори відповідають вимогам золотих принципів FIDIC. Що стосується наявності фахівців з права Англії і Уельсу, то така вимога взагалі є суперечливою, адже у Великобританії, зокрема у Англії і Уельсі застосовуються власні форми договорів, які за формою, принципами складання та змістом суттєво відрізняються від договорів FIDIC, а суміщення їх положень є неможливим. Разом з тим, інформуємо, відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» початок моніторингу процедури закупівлі може проводитися за наявної інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.