3021 (Робоча станція для оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм, або паспорта громадянина України у формі картки)

В тендреній документації наявні вимоги, які не відповідають законодавству України, є суперечливими щодо самого предмету закупівлі, а також перешкоджають об’єктивному та неупередженому визначенню переможця процедури, дискримінують учасників та сприяють зловживанням замовником.

Пунктом 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон) переписується наявність в тендерній документації ПРОЕКТУ договору про закупівлю з ОБОВ’ЯЗКОВИМ ЗАЗНАЧЕННЯМ ПОРЯДКУ ЗМІН ЙОГО УМОВ. Таким чином, тендерна документація відповідно до Закону, наряду з самим проектом договору, обов'язково повинна визначати порядок змін цього проекту договору. Але, всупереч такої вимоги Закону в тендерній документації не зазначений обов’язковий порядок змін проекту договору про закупівлю, який наведений в додатку 4 до тендерної документації. Частиною першою статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, про що додатково зазначено в пункті 3 розділу VI тендерної документації з конкретизацією номерів статей цих кодексів України. В частині першій статті 1 Закону однозначно встановлено, що договір про закупівлю є ГОСПОДАРСЬКИМ ДОГОВОРОМ, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. З урахуванням цього до договору про закупівлю як господарського договору застосовується загальний порядок укладення господарських договорів, визначений статтею 181 Господарського кодексу України. Такий порядок встановлює послідовність та строки дій сторін договору, у разі наявності в одної з них заперечень до окремих умов проекту договору, наданого другою стороною. Тому, з урахуванням зазначеного та норм статті 181 Господарського кодексу України, згідно з пунктом 8 частини другої статті 22 Закону подібний порядок обов’язково зазначається в тендерній документації, що є цілком виправданим та спрямованим на можливість коригування окремих умов договору, в тому числі істотних умов договору, за наявності в учасника або переможця торгів заперечень (зауважень) до них. Крім того, пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації вимагається від учасників тендеру надати в складі тендерної пропозиції проект договору згідно з додатком 4 до тендерної документації, а в додатку 4 зазначено про необхідність заповнення учасником визначених полів цього проекту договору. Беручи до уваги роз’яснення замовника в електронній системі закупівель на поставлене з цього приводу запитання, що такі вимоги тендерної документації спрямовані на автоматичне погодження учасником з умовами договору, наданого замовником, звертаємо увагу, що такі дії замовника суперечить законодавству України. Стаття 19 Конституції України встановлює, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких НІХТО НЕ МОЖЕ БУТИ ПРИМУШЕНИЙ РОБИТИ ТЕ, ЩО НЕ ПЕРЕДБАЧЕНО ЗАКОНОДАВСТВОМ. Згідно з Цивільним та Господарським кодексами України сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству, з урахуванням вимог актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. За наявності заперечень щодо окремих умов проекту договору, кодексами України встановлена чітка процедура досягнення сторонами згоди щодо його умов до моменту укладення такого договору. Таким чином, законодавством України не передбачено вимагання погодження з проектом договору, особливо, за умови наявності заперечень до окремих його умов. При цьому слід зазначити, що проект договору про закупівлю, викладений в додатку 4 до тендерної документації, суперечить як вимогам до предмету закупівлі, так і окремим нормам законодавства України, у зв’язку з чим потребує обов’язкового доопрацювання задля усунення наявних недоліків. Враховуючи зазначене, звертаємо увагу, що статтею 31 Закону не передбачено підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції, якщо в ній не наданий проект договору про закупівлю, хоч це вимагається тендерною документацією. Відсутність такої підстави в Законі для відхилення додатково підтверджує неправомочність висування в тендерній документації вимог щодо проекту договору, окрім обов’язкового зазначення порядку змін умов такого проекту. Не можна до вимоги замовника стосовно проекту договору застосувати також норму частини третьої статті 22 Закону, оскільки вимоги щодо наявності іншої інформації, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, повинна передбачатись законодавством. А як вже зазначалось, законодавством України не передбачено вимагання погодження з проектом договору, особливо "автоматично". Виходячи з викладеного, керуючись частиною першою статті 24 Закону, вимагаємо усунути замовником порушення під час проведення тендеру, а саме: доповнити тендерну документацію обов’язковим порядком змін умов проекту договору про закупівлю, який передбачений пунктом 8 частини другої статті 22 Закону; виключити з пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації вимогу щодо подання учасниками тендеру в складі тендерної пропозиції проекту договору згідно з додатком 4 до тендерної документації; виключити з додатку 4 до тендерної документації повідомлення про необхідність заповнення учасником визначених полів проекту цього договору при його поданні у складі тендерної пропозиції.