-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
- 1
Послуги з забезпечення повернення коштів Державного підприємства Міністерства оборони України «Агенція оборонних закупівель», визнання та виконання рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі – «МКАС») в судах та інших органах державної влади штату Нью-Йорк, Сполучені Штати Америки
Завершена
6 600 368.85
UAH без ПДВ
мін. крок: 0.5% або 33 001.84 UAH
мін. крок: 0.5% або 33 001.84 UAH
Період оскарження:
28.02.2025 10:42 - 20.03.2025 00:00
Скарга
Виконана замовником
КЕП
Скарга на протокольне рішення № 01/2025 від 31 березня 2025 року уповноваженої особи Дмитренко О.М.
Номер:
91bab3f551f345fcbfbd204b4f910eb6
Ідентифікатор запиту:
UA-2025-02-28-002617-a.b1
Назва:
Скарга на протокольне рішення № 01/2025 від 31 березня 2025 року
уповноваженої особи Дмитренко О.М.
Скарга:
Пов'язані документи:
Учасник
- Скарга до АМКУ.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 7_Лист-пояснення від 27.03.2025.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 2_Тендерна документація від 28.02.2025.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 4_Тендерна документація від 18.03.2025.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 12_Лист-відгук_Sherrads's.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 8_Договір Яблунівка-Агро.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 5_Протокольне рішення від 31.03.2025.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 14_Довідка про аналогічні договори_співвиконавець.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 10_Лист-відгук_ Ledos's.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 13_Довідка про виконання аналогічних договорів.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 1_Оголошення про проведення відкритих торгів.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 9_Договір та додаткова угода (ДП Прогрес).pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 3_Тендерна документація від 07.03.2025.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 11_Лист-відгук_ Omni's.pdf 05.04.2025 19:11
- Додаток 6_Лист пояснення щодо аномально низької ціни.pdf 05.04.2025 19:11
- sign.p7s 05.04.2025 19:14
- рішення від 08.04.2025 №5474.pdf 08.04.2025 16:36
- Інформація про резолютивну частину рішення від 15.04.2025 №5966.pdf 16.04.2025 12:57
- рішення від 15.04.2025 № 5966.pdf 18.04.2025 11:22
- Пояснення по скарзі.docx.p7s 10.04.2025 11:31
- Пояснення по скарзі.docx 10.04.2025 11:31
- Пояснення по скарзі.pdf 10.04.2025 11:31
- 01_Протокол_21042025.docx 21.04.2025 15:17
- 01_Протокол_21042025.docx.p7s 21.04.2025 15:17
Дата прийняття скарги до розгляду:
05.04.2025 19:22
Дата розгляду скарги:
15.04.2025 10:00
Місце розгляду скарги:
Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду:
08.04.2025 16:36
Дата прийняття рішення про вирішення скарги:
18.04.2025 11:23
Дата виконання рішення Замовником:
21.04.2025 15:17
Коментар замовника щодо усунення порушень:
Скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції АДВОКАТСЬКОГО ОБ'ЄДНАННЯ "ЕЛ СІ ЕФ" (код ЄДРПОУ: 39162160) та рішення про визначення W&S (код ЄДРПОУ: 410546832) переможцем за процедурою закупівлі — "Послуги з забезпечення повернення коштів Державного підприємства Міністерства оборони України "Агенція оборонних закупівель", визнання та виконання рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі – "МКАС") в судах та інших органах державної влади штату Нью-Йорк, Сполучені Штати Америки", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-28-002617-a. скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції АДВОКАТСЬКОГО ОБ'ЄДНАННЯ "ЕЛ СІ ЕФ" (код ЄДРПОУ: 39162160) та рішення про визначення W&S (код ЄДРПОУ: 410546832) переможцем за процедурою закупівлі — "Послуги з забезпечення повернення коштів Державного підприємства Міністерства оборони України "Агенція оборонних закупівель", визнання та виконання рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі – "МКАС") в судах та інших органах державної влади штату Нью-Йорк, Сполучені Штати Америки", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-28-002617-a
Пункт скарги
Порядковий номер пункту скарги:
1
Номер:
57b8af9e078c43f3a077dfb6480ece59
Заголовок пункту скарги:
Неправомірне відхилення пропозиції учасника через встановлення дискримінаційних умов оцінки кваліфікаційного критерію щодо досвіду виконання аналогічних договорів
Тип пов'язаного елемента:
Скарга на кваліфікацію
Тип порушення:
Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації:
Кваліфікаційні критерії учасників
Тип порушення:
Кваліфікаційні критерії учасників
Опис суті пункту скарги:
28 лютого 2025 року Замовником було оголошено про проведення закупівлі з особливостями щодо Послуг (далі - «Закупівля») (Додаток 1).
Тендерна документація Замовника від 28 лютого 2025 року, а також тендерна документація Замовника із внесеними змінами від 07 березня 2025 року та від 18 березня 2025 року (далі - «Тендерна документація») додаються у Додатку 2, Додатку 3, Додатку 4.
Внесені зміни стосувалися виключно підтвердження досвіду учасників Закупівлі та Договору про надання послуг.
Серед оновлених вимог, які учасники зобов'язані надати для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та відсутності підстав для відмови учаснику в участі Закупівлі, зокрема, було визначено наступний перелік документів:
i. Довідку (складену в довільній формі) про те, що учасник має не менше 2 (двох) працівників, які мають необхідні знання і досвід для виконання умов Договору, та будуть залучені Учасником до представництва інтересів Агенції в судових інстанціях штату Нью-Йорк, США, а також знання законодавства штату Нью-Йорк (США) та володіння англійською мовою;
ii. Довідку в довільній формі від уповноваженої особи учасника, що підтверджує трудові відносини з працівниками, які зазначені в довідці відповідно до пп.1.1.1;
iii. Довідку (складену в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), виконаного у період з 2021 по 2025 роки (включно), предмет спору, найменування та місце знаходження судової інстанції в США (справи) (за наявності));
Примітка: Аналогічним є договір, за яким учасник надав послуги з юридичного консультування та юридичного представництва інтересів компанії під час визнання до виконання арбітражного рішення в судовій інстанції штату/міста Нью-Йорк (США).
iv. Документальне підтвердження виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (засвідчена Учасником копія договору (договорів) або засвідчена Учасником копія листа-відгука від організації або засвідчена Учасником копія арбітражного рішення, рішення суду або інший документ або частина документа або витяг з нього*, який містить достатню інформацію для оцінки досвіду Учасника Агенцією оборонних закупівель;
v. Довідку (складену в довільній формі та підтверджену установчими/реєстраційними документами) про те, що досвід надання послуг Учасником, на ринку юридичних послуг, становить не менше 5 років.
21 березня 2025 року Учасник подав тендерну пропозицію для участі у закупівлі, дотримуючись усіх вимог та строків на подання тендерних пропозицій учасниками, визначених Замовником.
24 березня 2025 року за результатами аукціону Учасник надав найбільш економічно вигідну пропозицію – 2 601 145,00 грн без ПДВ, що на 1 347 854,00 грн (близько 34%) нижче за пропозиції W&S (3 948 999,00 грн) та CLYDE & CO LLP (3 949 000,00 грн).
24 березня 2025 року Учаснику було повідомлено про аномальну низьку ціну його пропозиції та запропоновано у строк до 23:59 25 березня 2025 року надати відповідне пояснення.
25 березня 2025 року Учасником було подано пояснення, яким було обґрунтовано пояснення аномальної низьку ціну пропозиції.
Замовником було взято до уваги пояснення Учасника від 25 березня 2025 року, після цього, Замовник перейшов до проведення процедури оцінки кваліфікації та визначення переможця Закупівлі.
26 березня 2025 року Замовником було опубліковано повідомлення з Вимогою про усунення невідповідностей у строк до 27 березня 2025 року. Ця Вимога містила такі зауваження:
1. Зауваження про невідповідність довідки про виконання аналогічних договорів, за своїм предметом закупівлі не відповідають визначенню «аналогічний договір».
2. Зауваження про невідповідність довідки про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), виконаного у період з 2021 по 2025 роки разом з документальним підтвердженням.
3. Зауваження про конфіденційних документів, які були надані на підтвердження інформації, зазначеній в довідці про виконання аналогічних договорів.
З метою усунення невідповідностей, зазначених у вищевказаній Вимозі,
27 березня 2025 року Учасник надав лист пояснення з додатками, які раніше були подані як конфіденційні. У листі Учасник зазначив, що подані Учасником та Співвиконавцем документи на підтвердження кваліфікаційних вимог відповідають вимогам законодавства та тендерної документації Замовника. (Додатки 7-12)
За результатами оцінки Замовником пояснень Учасника, останній отримав повідомлення від Замовника про відхилення тендерної пропозиції разом з Протокольним рішенням 01/2025 від 31 березня 2025 року уповноваженої особи Дмитренко О.М. тендерної пропозиції Адвокатського Об’єднання «ЕЛ СІ ЕФ».
Замовник обґрунтовував своє рішення тим, що Учасник не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах. На думку Замовника, як останній зазначає у Протоколі № 01/2025 від 31 березня 2025, була надана «вимога про усунення невідповідностей» протягом 24 годин відповідно до пункту 43 Особливостей не усунуті, «оскільки документи та інформація надані 27.03.2025 року не підтверджують наявності в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Поняття «аналогічний договір» було наведено у Примітці до пп. 1.2.1. п. 1.2. додатку 1 до тендерної документації: аналогічним є договір, за яким учасник надав послуги з юридичного консультування та юридичного представництва інтересів компанії під час визнання до виконання арбітражного рішення в судовій інстанції ШТАТУ/МІСТА НЬЮ-ЙОРК (США)».
Водночас, Замовник зазначив, що «учасником надана інформація та документи, які підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) субпідрядником/співвиконавцем, якого учасник планував залучити до виконання договору», а також що «Замовником враховано та прийнято інформацію та документи які надав учасник для підтвердження наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід із залученням спроможності субпідрядника/співвиконавця, якого учасник планував залучити для виконання договору».
Як зазначено Замовником у Протоколі, Замовник не може прийняти та врахувати документи/інформацію субпідрядника/співвиконавця про досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) як відповідність кваліфікаційному критерію, оскільки це не передбачено нормами Закону та Особливостей. Така позиція Замовника також була висловена ним у вимозі про усунення невідповідностей, які він зазначив, що «інформація та документи про наявність досвіду виконання аналогічних договорів компанією співвиконавцем, при оцінці не враховуються, оскільки відповідно до абзацу другого частини третьої статті 16 Закону учасник НЕ МОЖЕ для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.».
На думку Учасника, такі дії Уповноваженої особи Замовника мають дискримінаційний характер та порушують принципи публічних закупівель, які передбачені ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі” щодо недискримінації учасників та рівного ставлення до них.
Учасник висловлює незгоду з рішенням Замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції. Воно суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі", не відповідає вимогам тендерної документації і має ознаки дискримінації з підстав, які будуть описані далі. Детальне пояснення того, чому тендерна пропозиція Учасника відповідала всім вимогам Замовника наведено нижче.
Тендерна пропозиція Учасника повністю відповідала вимогам тендерної документації
Подана Учасником 21 березня 2025 року тендерна документація повністю відповідала вимогам Замовника. У Замовника не було підстав вимагати усунення невідповідностей у поданій Учасником тендерній документації та відхиляти пропозицію Учасника.
Згідно умов Тендерної документації, учасники мають право залучати співвиконавців для подачі тендерної пропозиції та подальшої спільної участі в рамках Закупівлі. Хоча можливість залучення субпідрядників прямо не передбачена Тендерною документацією, це вочевидь слідує з неї, що підтверджується таким:
1. П. 8 Розділу ІІІ, Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати як співвиконавця до надання послуг у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Документи, які повинен надати такий учасник, викладені в додатку 1 до тендерної документації.
2. П. 7 Додатку 1 до тендерної документації вимагає подання довідки про залучення субпідрядників/співвиконавців в обсязі
Враховуючи це, з метою виконання вимог Тендерної документації, Учасник підписав зобов’язання (engagement letter) з компанією Eversheds Sutherland US LLP, яку залучив як співвиконавця/субпідрядника.
В той же час, частина 3 стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає що
«у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.»
Таким чином, Закон не містить зазначених Замовником обмежень.
Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – «Особливості») замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено принципи здійснення публічних закупівель одним із яких є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Окрім цього, частина 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Крім того, у пункті 47 Особливостей зазначається, що:
«у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.»
При цьому, оскільки Учасник та Eversheds Sutherland US LLP (далі – «Співвиконавець»), планували спільно надавати послуги з визнання та виконання арбітражного рішення у штаті Нью-Йорк, США, Учасник подав не лише довідку про залучення спроможностей співвиконавця/субпідрядника, як це передбачено пунктом 7 Додатку 1 до Тендерної документації, а й надав повний пакет документів, що підтверджують відповідність Співвиконавця кваліфікаційним вимогам.
Співвиконавець має значний досвід супроводу клієнтів визнання та виконання арбітражних рішень не лише у США, а й у штаті Нью-Йорк, адже очевидно, що жодна юридична компанія в Україні не може повністю відповідати всім кваліфікаційним критеріям тендеру, оскільки для цього необхідно не лише мати відповідний досвід у штаті Нью-Йорк, а й володіти правом на представництво в цій юрисдикції.
Крім того, звертаємо Вашу увагу на те, що Пунктом 5 розділу 1 тендерної документації Замовника, затвердженої 18.03.2025, зазначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Отже, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги по відношенню до вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм, які беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах, штучно створюючи дискримінаційні, суб’єктивні обмеження, звужуючи коло потенційних учасників даної закупівлі.
Верховний суд в постанові від 29.10.2020 у справі №826/14098/16 зауважив, що суть принципу недискримінації полягає в тому, що замовник зобов`язаний установити рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників усіх форм власності та організаційно правових форм. Водночас, дії, що можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі вчиняти замовнику заборонено.
Враховуючи усталену судову практику, яка сформувалась стосовно уникнення дискримінації як резидентів, так і нерезидентів всіх форм власності зрозуміло, що дискримінаційними вимогами тендерної документації можна визначити такі вимоги, яким може відповідати певна обмежена кількість учасників та які суттєво обмежують участь в закупівлі українських компаній.
Таким чином, при тлумаченні Замовником положень законодавства, у спосіб, який він навів у своєму повідомленні від 26 березня 2025 року, фактично створюються дискримінаційні бар’єри для учасників-резидентів України, що підтверджується і тим фактом, що єдиними конкурентами в тендері виступають іноземні компанії (W&S та CLYDE & CO LLP). Це обмежує конкуренцію та суперечить принципам рівноправності учасників публічних закупівель.
Такий підхід також суперечить справжнім інтересам Замовника - критично важливої для України державної компанії, оскільки унеможливить залучення висококваліфікованих юристів для надання Послуг за розумну ціну, обмеживши коло учасників Закупівлі на українському ринку, що, природньо, необґрунтовано збільшить вартість предмету Закупівлі.
Зважаючи на це, Протокол є неправомірним, оскільки ґрунтується на безпідставних вимогах, не передбачених ні у тендерній документації Замовника, ні у Законі України «Про публічні закупівлі», ні у Особливостях та є таким, що порушує принципи публічних закупівель, передбачені ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі” щодо недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, а також носять дискримінаційний характер.
Тендерна документація Замовника від 28 лютого 2025 року, а також тендерна документація Замовника із внесеними змінами від 07 березня 2025 року та від 18 березня 2025 року (далі - «Тендерна документація») додаються у Додатку 2, Додатку 3, Додатку 4.
Внесені зміни стосувалися виключно підтвердження досвіду учасників Закупівлі та Договору про надання послуг.
Серед оновлених вимог, які учасники зобов'язані надати для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та відсутності підстав для відмови учаснику в участі Закупівлі, зокрема, було визначено наступний перелік документів:
i. Довідку (складену в довільній формі) про те, що учасник має не менше 2 (двох) працівників, які мають необхідні знання і досвід для виконання умов Договору, та будуть залучені Учасником до представництва інтересів Агенції в судових інстанціях штату Нью-Йорк, США, а також знання законодавства штату Нью-Йорк (США) та володіння англійською мовою;
ii. Довідку в довільній формі від уповноваженої особи учасника, що підтверджує трудові відносини з працівниками, які зазначені в довідці відповідно до пп.1.1.1;
iii. Довідку (складену в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), виконаного у період з 2021 по 2025 роки (включно), предмет спору, найменування та місце знаходження судової інстанції в США (справи) (за наявності));
Примітка: Аналогічним є договір, за яким учасник надав послуги з юридичного консультування та юридичного представництва інтересів компанії під час визнання до виконання арбітражного рішення в судовій інстанції штату/міста Нью-Йорк (США).
iv. Документальне підтвердження виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (засвідчена Учасником копія договору (договорів) або засвідчена Учасником копія листа-відгука від організації або засвідчена Учасником копія арбітражного рішення, рішення суду або інший документ або частина документа або витяг з нього*, який містить достатню інформацію для оцінки досвіду Учасника Агенцією оборонних закупівель;
v. Довідку (складену в довільній формі та підтверджену установчими/реєстраційними документами) про те, що досвід надання послуг Учасником, на ринку юридичних послуг, становить не менше 5 років.
21 березня 2025 року Учасник подав тендерну пропозицію для участі у закупівлі, дотримуючись усіх вимог та строків на подання тендерних пропозицій учасниками, визначених Замовником.
24 березня 2025 року за результатами аукціону Учасник надав найбільш економічно вигідну пропозицію – 2 601 145,00 грн без ПДВ, що на 1 347 854,00 грн (близько 34%) нижче за пропозиції W&S (3 948 999,00 грн) та CLYDE & CO LLP (3 949 000,00 грн).
24 березня 2025 року Учаснику було повідомлено про аномальну низьку ціну його пропозиції та запропоновано у строк до 23:59 25 березня 2025 року надати відповідне пояснення.
25 березня 2025 року Учасником було подано пояснення, яким було обґрунтовано пояснення аномальної низьку ціну пропозиції.
Замовником було взято до уваги пояснення Учасника від 25 березня 2025 року, після цього, Замовник перейшов до проведення процедури оцінки кваліфікації та визначення переможця Закупівлі.
26 березня 2025 року Замовником було опубліковано повідомлення з Вимогою про усунення невідповідностей у строк до 27 березня 2025 року. Ця Вимога містила такі зауваження:
1. Зауваження про невідповідність довідки про виконання аналогічних договорів, за своїм предметом закупівлі не відповідають визначенню «аналогічний договір».
2. Зауваження про невідповідність довідки про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), виконаного у період з 2021 по 2025 роки разом з документальним підтвердженням.
3. Зауваження про конфіденційних документів, які були надані на підтвердження інформації, зазначеній в довідці про виконання аналогічних договорів.
З метою усунення невідповідностей, зазначених у вищевказаній Вимозі,
27 березня 2025 року Учасник надав лист пояснення з додатками, які раніше були подані як конфіденційні. У листі Учасник зазначив, що подані Учасником та Співвиконавцем документи на підтвердження кваліфікаційних вимог відповідають вимогам законодавства та тендерної документації Замовника. (Додатки 7-12)
За результатами оцінки Замовником пояснень Учасника, останній отримав повідомлення від Замовника про відхилення тендерної пропозиції разом з Протокольним рішенням 01/2025 від 31 березня 2025 року уповноваженої особи Дмитренко О.М. тендерної пропозиції Адвокатського Об’єднання «ЕЛ СІ ЕФ».
Замовник обґрунтовував своє рішення тим, що Учасник не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах. На думку Замовника, як останній зазначає у Протоколі № 01/2025 від 31 березня 2025, була надана «вимога про усунення невідповідностей» протягом 24 годин відповідно до пункту 43 Особливостей не усунуті, «оскільки документи та інформація надані 27.03.2025 року не підтверджують наявності в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Поняття «аналогічний договір» було наведено у Примітці до пп. 1.2.1. п. 1.2. додатку 1 до тендерної документації: аналогічним є договір, за яким учасник надав послуги з юридичного консультування та юридичного представництва інтересів компанії під час визнання до виконання арбітражного рішення в судовій інстанції ШТАТУ/МІСТА НЬЮ-ЙОРК (США)».
Водночас, Замовник зазначив, що «учасником надана інформація та документи, які підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) субпідрядником/співвиконавцем, якого учасник планував залучити до виконання договору», а також що «Замовником враховано та прийнято інформацію та документи які надав учасник для підтвердження наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід із залученням спроможності субпідрядника/співвиконавця, якого учасник планував залучити для виконання договору».
Як зазначено Замовником у Протоколі, Замовник не може прийняти та врахувати документи/інформацію субпідрядника/співвиконавця про досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) як відповідність кваліфікаційному критерію, оскільки це не передбачено нормами Закону та Особливостей. Така позиція Замовника також була висловена ним у вимозі про усунення невідповідностей, які він зазначив, що «інформація та документи про наявність досвіду виконання аналогічних договорів компанією співвиконавцем, при оцінці не враховуються, оскільки відповідно до абзацу другого частини третьої статті 16 Закону учасник НЕ МОЖЕ для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.».
На думку Учасника, такі дії Уповноваженої особи Замовника мають дискримінаційний характер та порушують принципи публічних закупівель, які передбачені ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі” щодо недискримінації учасників та рівного ставлення до них.
Учасник висловлює незгоду з рішенням Замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції. Воно суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі", не відповідає вимогам тендерної документації і має ознаки дискримінації з підстав, які будуть описані далі. Детальне пояснення того, чому тендерна пропозиція Учасника відповідала всім вимогам Замовника наведено нижче.
Тендерна пропозиція Учасника повністю відповідала вимогам тендерної документації
Подана Учасником 21 березня 2025 року тендерна документація повністю відповідала вимогам Замовника. У Замовника не було підстав вимагати усунення невідповідностей у поданій Учасником тендерній документації та відхиляти пропозицію Учасника.
Згідно умов Тендерної документації, учасники мають право залучати співвиконавців для подачі тендерної пропозиції та подальшої спільної участі в рамках Закупівлі. Хоча можливість залучення субпідрядників прямо не передбачена Тендерною документацією, це вочевидь слідує з неї, що підтверджується таким:
1. П. 8 Розділу ІІІ, Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати як співвиконавця до надання послуг у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Документи, які повинен надати такий учасник, викладені в додатку 1 до тендерної документації.
2. П. 7 Додатку 1 до тендерної документації вимагає подання довідки про залучення субпідрядників/співвиконавців в обсязі
Враховуючи це, з метою виконання вимог Тендерної документації, Учасник підписав зобов’язання (engagement letter) з компанією Eversheds Sutherland US LLP, яку залучив як співвиконавця/субпідрядника.
В той же час, частина 3 стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає що
«у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.»
Таким чином, Закон не містить зазначених Замовником обмежень.
Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – «Особливості») замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено принципи здійснення публічних закупівель одним із яких є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Окрім цього, частина 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Крім того, у пункті 47 Особливостей зазначається, що:
«у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.»
При цьому, оскільки Учасник та Eversheds Sutherland US LLP (далі – «Співвиконавець»), планували спільно надавати послуги з визнання та виконання арбітражного рішення у штаті Нью-Йорк, США, Учасник подав не лише довідку про залучення спроможностей співвиконавця/субпідрядника, як це передбачено пунктом 7 Додатку 1 до Тендерної документації, а й надав повний пакет документів, що підтверджують відповідність Співвиконавця кваліфікаційним вимогам.
Співвиконавець має значний досвід супроводу клієнтів визнання та виконання арбітражних рішень не лише у США, а й у штаті Нью-Йорк, адже очевидно, що жодна юридична компанія в Україні не може повністю відповідати всім кваліфікаційним критеріям тендеру, оскільки для цього необхідно не лише мати відповідний досвід у штаті Нью-Йорк, а й володіти правом на представництво в цій юрисдикції.
Крім того, звертаємо Вашу увагу на те, що Пунктом 5 розділу 1 тендерної документації Замовника, затвердженої 18.03.2025, зазначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Отже, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги по відношенню до вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм, які беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах, штучно створюючи дискримінаційні, суб’єктивні обмеження, звужуючи коло потенційних учасників даної закупівлі.
Верховний суд в постанові від 29.10.2020 у справі №826/14098/16 зауважив, що суть принципу недискримінації полягає в тому, що замовник зобов`язаний установити рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників усіх форм власності та організаційно правових форм. Водночас, дії, що можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі вчиняти замовнику заборонено.
Враховуючи усталену судову практику, яка сформувалась стосовно уникнення дискримінації як резидентів, так і нерезидентів всіх форм власності зрозуміло, що дискримінаційними вимогами тендерної документації можна визначити такі вимоги, яким може відповідати певна обмежена кількість учасників та які суттєво обмежують участь в закупівлі українських компаній.
Таким чином, при тлумаченні Замовником положень законодавства, у спосіб, який він навів у своєму повідомленні від 26 березня 2025 року, фактично створюються дискримінаційні бар’єри для учасників-резидентів України, що підтверджується і тим фактом, що єдиними конкурентами в тендері виступають іноземні компанії (W&S та CLYDE & CO LLP). Це обмежує конкуренцію та суперечить принципам рівноправності учасників публічних закупівель.
Такий підхід також суперечить справжнім інтересам Замовника - критично важливої для України державної компанії, оскільки унеможливить залучення висококваліфікованих юристів для надання Послуг за розумну ціну, обмеживши коло учасників Закупівлі на українському ринку, що, природньо, необґрунтовано збільшить вартість предмету Закупівлі.
Зважаючи на це, Протокол є неправомірним, оскільки ґрунтується на безпідставних вимогах, не передбачених ні у тендерній документації Замовника, ні у Законі України «Про публічні закупівлі», ні у Особливостях та є таким, що порушує принципи публічних закупівель, передбачені ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі” щодо недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, а також носять дискримінаційний характер.
×
-
Назва доказу:
14. Довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі договору (договорів), виконаного у період з 2021 по 2025 роки (Eversheds Sutherland US LLP) разом з додатками
-
Повʼязаний документ:
Додаток 14_Довідка про аналогічні договори_співвиконавець.pdf
-
-
Назва доказу:
13. Довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі договору (договорів), виконаного у період з 2021 по 2025 роки (АО «ЕЛ СІ ЕФ») разом з додатками
-
Повʼязаний документ:
Додаток 13_Довідка про виконання аналогічних договорів.pdf
-
-
Назва доказу:
12. Копія листа відгуку від компанії Sherrards щодо Eversheds Sutherland US LLP
-
Повʼязаний документ:
Додаток 12_Лист-відгук_Sherrads's.pdf
-
-
Назва доказу:
11. Копія листа відгуку від компанії Omni Bridgeway щодо Eversheds Sutherland US LLP
-
Повʼязаний документ:
Додаток 11_Лист-відгук_ Omni's.pdf
-
-
Назва доказу:
10. Копія листа відгуку від компанії Leidos щодо Eversheds Sutherland US LLP
-
Повʼязаний документ:
Додаток 10_Лист-відгук_ Ledos's.pdf
-
-
Назва доказу:
9. Копія договору №201-АО/24 про надання юридичних послуг від 12.03.2024 року
-
Повʼязаний документ:
Додаток 9_Договір та додаткова угода (ДП Прогрес).pdf
-
-
Назва доказу:
8. Копія договору №д-23-07/2024/П про надання правової допомоги від 03.07.2024
-
Повʼязаний документ:
Додаток 8_Договір Яблунівка-Агро.pdf
-
-
Назва доказу:
7. Лист-роз’яснення Учасника щодо виявлених Замовником невідповідностей у поданій Учасником тендерній документації від 27 березня 2025 року
-
Повʼязаний документ:
Додаток 7_Лист-пояснення від 27.03.2025.pdf
-
-
Назва доказу:
6. Лист пояснення щодо обґрунтування аномально низької ціни від 25 березня 2025 року
-
Повʼязаний документ:
Додаток 6_Лист пояснення щодо аномально низької ціни.pdf
-
-
Назва доказу:
5. Протокольне рішення №01/2025 від 31 березня 2025 року уповноваженої особи Дмитренко О.М.
-
Повʼязаний документ:
Додаток 5_Протокольне рішення від 31.03.2025.pdf
-
-
Назва доказу:
4. Тендерна документація зі змінами від 18.03.2025 року
-
Повʼязаний документ:
Додаток 4_Тендерна документація від 18.03.2025.pdf
-
-
Назва доказу:
3. Тендерна документація зі змінами від 07.03.2025 року
-
Повʼязаний документ:
Додаток 3_Тендерна документація від 07.03.2025.pdf
-
-
Назва доказу:
2. Тендерна документація від 28.02.2025 року
-
Повʼязаний документ:
Додаток 2_Тендерна документація від 28.02.2025.pdf
-
-
Назва доказу:
1. Оголошення про проведення відкритих торгів
-
Повʼязаний документ:
Додаток 1_Оголошення про проведення відкритих торгів.pdf
Вимоги:
Зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника
×
-
Керуючись ч. 8 ст. 18 Закону України “Про публічні закупівлі”, п. 59 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Учасник просить скасувати Протокольне рішення 01/2025 від 31 березня 2025 року уповноваженої особи Дмитренко О.М. про відхилення тендерної пропозиції Адвокатського Об’єднання “ЕЛ СІ ЕФ” та визнати Адвокатське Об’єднання “ЕЛ СІ ЕФ” переможцем публічної закупівлі по процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг за предметом закупівлі: Послуги з забезпечення повернення коштів Державного підприємства Міністерства оборони України «Агенція оборонних закупівель», визнання та виконання рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі – «МКАС») в судах та інших органах державної влади штату Нью-Йорк, Сполучені Штати Америки, ідентифікатор закупівлі: UA-P-2025-02-28-001753-a.