25П-097 76490000-4 Послуги з освоєння свердловин (Послуги з освоєння свердловин за допомогою комплексів азотно-компресорного обладнання: Лот №1 - 76490000-4 Послуги з освоєння свердловин (Послуги з освоєння свердловин за допомогою комплексів азотно-компресорного обладнання); Лот №2 - 76490000-4 Послуги з освоєння свердловин (Послуги з освоєння свердловин за допомогою комплексів азотно-компресорного обладнання))

Замовник Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі – Замовник) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 зі змінами та доповненнями (далі – Особливості), оголосив процедуру закупівлі (відкриті торги з урахуванням Особливостей) 76490000-4 Послуги з освоєння свердловин (Послуги з освоєння свердловин за допомогою комплексів азотно-компресорного обладнання), ідентифікатор UA-2025-02-21-001660-a (далі – процедура закупівлі). Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів з Особливостями Замовник оприлюднив тендерну документацію. Товариство з обмеженою відповідальністю «НАФТОГАЗСИЛА» (далі – Скаржник) вважає умови відкритих торгів з Особливостями, що викладені в тендерній документації, такими, що суперечать нормам законодавства України у сфері публічних закупівель, зокрема принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначених у статті 5 Закону, у зв’язку з чим, керуючись статтею 18 Закону та у строк, визначений абзацом 1 пункту 56 Особливостей (не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій), звертаємось до Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) зі скаргою. Скаржник, як потенційний учасник процедури закупівлі, переконаний у тому, що вимоги, поставлені Замовником до потенційних учасників, у тому числі Скаржника, є дикримінаційними та такими, що порушують права Скаржника, зокрема на рівну конкуренцію, з огляду на таке. 1. Відповідно до п.п.1.3. п.1 Додатку №1 до тендерної документації учасник повинен надати: «Скан-копії документів, що підтверджують право власності / право користування* на обладнання, зазначене у п. 1.1. * У випадку подання у складі тендерної пропозиції договору(-ів) оренди (найму)/лізингу або іншого документу що підтверджує право на користування обладнанням, до такого документу обов’язково додається документ що підтверджує право власності на обладнання особою / юридичною особою яка передає таке обладнання у користування Учаснику / субпідряднику / співвиконавцю. Примітка: договір про надання послуг (у т. ч. договір підряду) на користь Учасника, не є підтвердженням наявності в Учасника обладнання та МТБ.» Вважаємо, що примітка «договір про надання послуг (у т. ч. договір підряду) на користь Учасника, не є підтвердженням наявності в Учасника обладнання та МТБ» є дикримінаційною та такою, що порушує положення ч. 3 ст. 16 Закону, згідно з якою, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Отже, відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону, в тендерах на закупівлю робіт або послуг учасник може підтвердити достатність матеріально-технічної бази не тільки наявною в себе, а й тією, яка є в субпідрядників/співвиконавців. Вказане підтверджується позицією Комісії, викладеною у рішенні від 25.07.2024 №12769-р/пк-пз (закупівля UA-2024-07-09-001889-a), згідно з яким залучення обладнання та матеріально-технічної бази за договором про надання послуг тощо може бути належним підтвердженням відповідності учасника згаданому кваліфікаційному критерію. Договори надання послуг/виконання робіт тощо укладаються саме для можливості залучення субпідрядника/співвиконавця. Наявність обладнання може бути визначена за правом користування. А таке право може випливати з права власності на майно або ж за правочином з оренди, найму, позички тощо. Наприклад, згідно з частиною 1 статті 759 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України), за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк. Із загальних правових положень користування — це закріплена нормами права (тобто юридично забезпечена) можливість добування корисних властивостей речі для задоволення потреб власника чи інших осіб. Частиною 1 статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Частиною 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. За такими видами договорів (надання послуг або підряду) не відбувається передання в користування матеріальних ресурсів чи іншого майна, а лише умовно визначається можливість використання спроможностей інших осіб, не користуючись їхніми ресурсами напряму. Вказане також підтверджується позицією Комісії, викладеною у рішенні №2653-р/пк-пз від 20.02.2025, згідно з яким договір виконання робіт на користь учасника може бути належним підтвердженням кваліфікаційного критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій відповідно до статті 16 Закону. Окремо звертаємо Вашу увагу, що на електронному майданчику до процедури закупівлі Замовнику було задано наступні питання: «Шановний Замовнику! Розглянувши тендерну документацію, вважаємо, що тендерна документація містить дискримінаційні вимоги та обмежує права Учасників, що полягає у наступному. У п.п.1.3. п.1 Додатку №1 до тендерної документації вказано, що на підтвердження права користування обладнанням надаються: «Скан-копії документів, що підтверджують право власності / право користування* на обладнання, зазначене у п. 1.1. * У випадку подання у складі тендерної пропозиції договору(-ів) оренди (найму)/лізингу або іншого документу що підтверджує право на користування обладнанням, до такого документу обов’язково додається документ що підтверджує право власності на обладнання особою / юридичною особою яка передає таке обладнання у користування Учаснику / субпідряднику / співвиконавцю. Примітка: договір про надання послуг (у т. ч. договір підряду) на користь Учасника, не є підтвердженням наявності в Учасника обладнання та МТБ.» 1. Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей згідно з Постановою КМ України №1178 від 12 жовтня 2022 р. (зі змінами та доповненнями), згідно з якою, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Вказане підтверджується позицією Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія), викладеною у рішенні від 25.07.2024 № 12769-р/пк-пз (закупівля UA-2024-07-09-001889-a), згідно з яким залучення обладнання та матеріально-технічної бази за договором про надання послуг тощо може бути належним підтвердженням відповідності учасника згаданому кваліфікаційному критерію. Договори надання послуг/виконання робіт тощо укладаються саме для можливості залучення субпідрядника/співвиконавця. Таким чином, наведена у тендерній документації примітка про те, що договір про надання послуг (у т. ч. договір підряду) на користь Учасника, не є підтвердженням наявності в Учасника обладнання та МТБ, прямо суперечить ч. 3 ст. 16 Закону і, відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону, є дискримінаційною і обмежуючою конкуренцію, що порушує права Учасників, а отже підлягає видаленню. 2. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону, у тендерній документації вказується інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Наявна у тендерній документація така вимога як «* У випадку подання у складі тендерної пропозиції договору(-ів) оренди (найму)/лізингу або іншого документу що підтверджує право на користування обладнанням, до такого документу обов’язково додається документ що підтверджує право власності на обладнання особою / юридичною особою яка передає таке обладнання у користування Учаснику / субпідряднику / співвиконавцю» жодним чином не належить до підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, зокрема наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що встановлений у цій тендерній документації. Таким чином, означена вимога є повністю безпідставною та, відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону, дискримінаційною, а, отже, підлягає видаленню. У протилежному випадку просимо надати роз’яснення підставу/необхідність зазначення цієї вимоги у тендерній документації.» На дане питання Замовник надав таку відповідь: «Закон України «Про публічні закупівлі» не забороняє встановлювати вимогу «Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.» Також згідно ч. 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» «2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;» Відповідно до вищенаведеної інформації Замовнику дозволено на підтвердження наявності обладнання вимагати документ, що підтверджує право власності на обладнання особою / юридичною особою, яка передає таке обладнання у користування Учаснику / субпідряднику / співвиконавцю. Залучення субпідрядників або співвиконавців Учасником для виконання умов договору дозволено, за умови дотримання вимог, викладених у п.4 до тендерній документації, а саме: Для субпідрядників/співвиконавців: У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, учасником надаються документи відповідно до додатку №1 цієї тендерної документації. Щодо п.п.1.3. п.1 Додатку №1 до тендерної документації передбачена наступна кваліфікаційна вимога: «Скан-копії документів, що підтверджують право власності / право користування* на обладнання, зазначене у п. 1.1. * У випадку подання у складі тендерної пропозиції договору(-ів) оренди (найму)/лізингу або іншого документу що підтверджує право на користування обладнанням, до такого документу обов’язково додається документ що підтверджує право власності на обладнання особою / юридичною особою яка передає таке обладнання у користування Учаснику / субпідряднику / співвиконавцю. Примітка: договір про надання послуг (у т. ч. договір підряду) на користь Учасника, не є підтвердженням наявності в Учасника обладнання та МТБ.» В свою чергу, договір надання послуг та договір підряду на користь Учасника регулює лише надання певних послуг/виконання робіт, а не передачу майна або обладнання йому у користування. 2) Вищезазначені вимоги щодо підтвердження права власності/право користування на обладнання зазначене у п. 1.1 необхідні для: - Забезпечення правомірності користування обладнанням - вимога допомагає підтвердити, що обладнання, яке буде використовуватися для виконання договору, дійсно належить особі, яка має право передавати його в користування. Це запобігає можливим правовим спорам щодо правомірності користування обладнанням. - Забезпечення якості надання послуг – наявність власного обладнання у підрядника або субпідрядника свідчить про їхню здатність якісно виконати роботи або надати послуги. - Зниження ризиків – підтвердження права власності на обладнання допомагає знизити ризики, пов'язані з можливими затримками або невиконанням робіт через відсутність необхідного обладнання. - Підвищення відповідальності – вимога підтвердження права власності підвищує відповідальність підрядника або субпідрядника за виконання умов договору. Отже, АТ «Укргазвидобування» не вбачає доцільності у внесенні змін щодо вищезазначених пунктів та вважає їх такими, що не є дискримінаційними, оскільки спрямовані на забезпечення правомірності та прозорості процесу закупівель.» Тобто, Замовник пояснює свою позицію тим, що договір надання послуг та договір підряду на користь Учасника регулює лише надання певних послуг/виконання робіт, а не передачу майна або обладнання йому у користування. Отже, Замовник вимагає саме передачу обладнання в користування учаснику, а не надання послуг/виконання робіт субпідрядником/співвиконавцем на користь учасника. Дана позиція прямо суперечить ч. 3 ст. 16 Закону та принципам здійснення публічних закупівель щодо недискримінації учасників, визначених у статті 5 Закону, адже залучення субпідрядників/співвиконавців учасник може здійснювати на підставі, в тому числі, договорів надання послуг/виконання робіт тощо. Дана позиція унеможливлює прийняття участі в процедурі закупівлі учасників, які залучають спроможності субпідрядників/співвиконавців на підставі договорів надання послуг/виконання робіт тощо. Скаржник вважає, що наведені вимоги Замовника не сприяють добросовісній конкуренції серед учасників, дискримінують учасників, зокрема Скаржника, та ставлять їх у нерівне становище. Згідно з пунктом 28 Особливостей, тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи наведене, Скаржник вважає, що умови тендерної документації мають бути змінені з метою усунення названих дискримінаційних вимог та узгодження вимог Замовника з приписами Особливостей, Закону та практики Комісії відповідно до наведених рішень. Керуючись пунктом 56 Особливостей та статтями 5, 18, 22, 24 Закону, ПРОСИМО 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Визнати умови, встановлені тендерною документацією процедури закупівлі, такими, що суперечать законодавству України у сфері публічних закупівель. 3. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації на підставах, наведених в описовій частині цієї скарги, з метою усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель.