-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
- 1
42120000-6 Насоси та компресори (Штанги насосні)
Завершена
48 813 900.00
UAH без ПДВ
мін. крок: 1% або 488 139.00 UAH
мін. крок: 1% або 488 139.00 UAH
Період оскарження:
19.06.2024 18:00 - 14.07.2024 00:00
Скарга
Виконана замовником
КЕП
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації
Номер:
8fb5f56ecb4c49dd8602b36638a632e2
Ідентифікатор запиту:
UA-2024-06-19-011712-a.c1
Назва:
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації
Скарга:
Пов'язані документи:
Учасник
- 2. Лист відгук.pdf 23.06.2024 19:35
- 6. Рішення від 06.03.2019 № 2520.pdf 23.06.2024 19:35
- Клопотаня про участь у від.конф.pdf 23.06.2024 19:35
- 1. Договір з додатками.pdf 23.06.2024 19:35
- 3. Лист-відгук (новий).pdf 23.06.2024 19:35
- 4. рішення від 10.03.2021 № 4538.pdf 23.06.2024 19:35
- Скарга.pdf 23.06.2024 19:35
- 5. рішення від 18.06.2024 № 10564.pdf 23.06.2024 19:35
- sign.p7s 23.06.2024 19:37
- Додаткові пояснення Скаржника Енерготех-Сервіс.pdf 29.06.2024 12:28
- рішення від 25.06.2024 № 11005.pdf 25.06.2024 17:38
- Інформація про резолютивну частину рішення від 03.07.2024 № 11551.pdf 04.07.2024 14:05
- рішення від 03.07.2024 № 11551.pdf 08.07.2024 17:26
- Пояснення по суті.docx 27.06.2024 18:26
- Пояснення по суті.pdf 27.06.2024 18:26
- Протокол УО зміни 2.pdf 11.07.2024 18:14
- Протокол УО зміни 2.pdf 11.07.2024 18:19
Дата прийняття скарги до розгляду:
23.06.2024 19:44
Дата розгляду скарги:
03.07.2024 10:00
Місце розгляду скарги:
Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду:
25.06.2024 17:38
Дата прийняття рішення про вирішення скарги:
08.07.2024 17:26
Дата виконання рішення Замовником:
11.07.2024 18:19
Коментар замовника щодо усунення порушень:
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 03.07.2024р. №11551-р/пк-пз постановила:
Зобов'язати ПАТ "УКPНAФТА" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – «42120000-6 Насоси та компресори (Штанги насосні)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-06-19-011712-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Відповідно до частини двадцять другої статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Враховуючи викладене, необхідно прийняти рішення щодо внесення відповідних змін до ТД в цій частині.
Пункт скарги
Порядковий номер пункту скарги:
1
Номер:
9d94b04985234e65a8d3d71f9ed99d26
Заголовок пункту скарги:
ЩОДО ДИСКРИМІНАЦІЙНОЇ ВИМОГИ - Щодо досвіду виконання аналогічних договорів (в частині кількісного показника – не менше 50%)
Тип пов'язаного елемента:
Скарга на закупівлю
Тип порушення:
Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації:
Кваліфікаційні критерії учасників
Тип порушення:
Кваліфікаційні критерії учасників
Опис суті пункту скарги:
Відповідно до вимог Додатку 2 до ТД замовником встановлено кваліфікаційний критерій - наявність досвіду виконання аналогічного договору:
Документи та інформація, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям
1.1. Довідка, складена в довільній формі* або згідно Таблиці №1 цього підпункту про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічного договору** за 2020-2024рр., скріплена підписом та завірена печаткою (у разі її застосування/використання) у сканованому вигляді, або електронний документ з накладеним електронним підписом.
Під визначенням «аналогічний договір» мається на увазі будь-який договір Учасника, яким передбачалося поставка штанг насосних виготовлених згідно API Spec 11В або еквівалент в кількості не менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації.
Довідка про досвід виконання аналогічного договору
Таблиця №1
№ з/п Предмет договору Номер та дата укладення договору Найменування та контактні дані Замовника
1.
_________________________ ________________________ __________________
(Посада) (підпис, печатка)* (прізвище, ініціали)
*Вимога щодо скріплення печаткою не стосується учасників, які провадять діяльність без печатки згідно з законодавством.
1.2. В якості документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, зазначеного у довідці, надати скан-копії наступних документів:
а) скан-копія одного повністю виконаного договору (з додатками до нього), вказаного у довідці щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (далі у цьому пункті – Договір);
При цьому такий договір може надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»);
б) скан-копія Документу (на вибір Учасника), що підтверджує повне виконання Договору:
∙ акт (акти) прийому-передачі товарів за цим Договором, якщо такий (такі) передбачено умовами Договору;
∙ видаткова накладна (видаткові накладні) за цим Договором, якщо така (такі) передбачено умовами Договору;
∙ інший аналогічний документ (інші аналогічні документи), що підтверджує виконання Договору, якщо такий передбачено умовами цього Договору.
∙ відгук від підприємства – замовника за Договором (далі за текстом – Відгук).
Відгук має містити наступну інформацію: дату видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного Договору, а також інформацію про повне виконання договору.
в) скан-копія (-ї) сертифікату(-ів) якості або іншого(-их) аналогічного(-их) документу(-ів), які надавалися при поставці під час виконання договору, зазначеного у довідці.
г) скан-копія (-ї) або у вигляді електронної (-х) вантажно митної (-х) декларація (-й) (ВМД) відповідно до якої (-х) ввозилися штанги насосні на митну територію України під час виконання договору, зазначеного у довідці. Відповідний документ надається лише коли постака здійснювалась на на митну територію України.
При цьому такі документи можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані);
Так, у абз. 2 пп. 1.1. п.1 «Наявність досвіду виконання аналогічних договорів» Додатку 2 до ТД наведено тлумачення поняття «аналогічний договір» у рамках даної закупівлі, а саме:
«Під визначенням «аналогічний договір» мається на увазі будь-який договір Учасника, яким передбачалося поставка штанг насосних виготовлених згідно API Spec 11В або еквівалент в кількості не менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації.»
Предметом закупівлі є «Код ДК 021:2015: 42124200-6 Частини насосів і підіймачів рідин» - насосні штанги у кількості 20 004 штук та поліровані штоки у кількості 410 штук із очікуваною вартістю: 48 813 900,00 грн без ПДВ.
Таким чином, згідно вимоги тендерної документації, Учасники повинні підтвердити досвід виконання аналогічного договору по поставці не менше 10 002 штук насосних штанг, що складає не менше 50 % від кількості згідно ТД.
Таким чином, Замовником в ТД чітко визначено товар, який повинен бути предметом аналогічного договору та кількість такого товару згідно такого договору.
У Скаржника наявний досвід виконання аналогічного договору – поставки саме насосних штанг, а саме єдиний Договір купівлі-продажу № ЕН0905/2024 від 9 травня 2024 р., який укладений із Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО БУД ГРУП» (далі – Договір) (договір з усіма додатками додається до скарги).
Відповідно до п. 1.1. та п. 1.2. Договору:
«1.1. На умовах даного договору Постачальник зобов’язується передати у власні Покупцеві товар визначений у п. 1.2. цього Договору (надалі іменується «Товар»), а Покупець зобов’язується прийняти та оплатити Товар.
1.2. Найменування, одиниці виміру та загальна кількість Товару, що підлягає поставці за цим Договором, його часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура), визначаються специфікаціями (надалі іменується Специфікація», що є у відповідних Додатках до цього договору, Додатки укладаються на кожну окрему партію Товару і є невід’ємною частиною Договору»
Відповідно до Додатку 1 до Договору Постачальник повинен був передати у власні Покупцеві - Насосні штанги ШП-19 у кількості 3 одиниці:
Факт передачі товару підтверджується наступними документами (додаються до скарги):
А також листами-відгуками №2-05/24 від 10 травня 2024 року, Вих. № 9-06/24 від 21 червня 2024 р. виданих Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО БУД ГРУП», які свідчать про належне виконання умов договору (додаються).
Відтак, у Скаржника наявний досвід виконання аналогічного договору, проте поставка штанг насосних була у кількості менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації по закупівлі, а отже наявний у Скаржника досвід виконання аналогічного договору – не відповідає вимогам ТД, що таким чином перешкоджає Скаржнику можливості взяти участь в процедурі закупівлі.
Вважаємо вимогу Замовника щодо кількості аналогічного товару по аналогічному договору незаконною та дискримінаційною з наступних підстав:
По-перше, встановивши мінімальний обсяг аналогічного договору «50 % від загальної кількості визначеної в Тендерній документації», Замовник встановив додатковий, не передбачений ані Законом, ані Особливостями кваліфікаційний критерій - критерій обсягу виконаного учасником аналогічного договору.
Чинний Закон України «Про публічні закупівлі» не надає замовникові права розширеного тлумачення та доповнення статті 16 Закону шляхом встановлення мінімального обсягу виконаного учасником аналогічного договору.
Таким чином, оскаржувана умова Документації є протиправною і дискримінаційною.
При цьому виконання взагалі потенційним учасником договору постачання аналогічного товару в обсязі не менше 50 % від загальної кількості визначеної в Тендерній документації не гарантує належного виконання ним зобов’язань за договором про закупівлю, що буде укладений у даній процедурі закупівлі. Так само досвід виконання учасником-скаржником договору постачання аналогічного товару в обсязі, меншому ніж 50 % від загальної кількості визначеної в Тендерній документації не свідчить про недобросовісність учасника-скаржника, як і не свідчить про невідповідність його кваліфікаційному критерію – наявність досвіду виконання аналогічного договору.
По-друге, в проєкті договору встановлено відповідальність за невиконання/неналежне виконання договору, що, таким чином, гарантує захист позиції Замовника як сторони договору.
По-третє, Замовником проводилася аналогічна закупівля з ідентифікатором UA-2024-04-26-011486-a (закупівля не відбулася через відхилення пропозиції Скаржника та незаконне визначення переможця процедури закупівлі, що успішно оскаржено Скаржником), де, «Під визначенням «аналогічний договір» мається на увазі будь-який договір Учасника, яким передбачалося поставка штанг насосних або запасних частин/комплектуючих до насосів ШГН або насосів ШГН».
Невключення умови про кількісність поставки в аналогічному договорі в минулій закупівлі та наявність в даній актуальній закупівлі свідчить виключно про те, що актуальна вимога ТД спрямована на штучне звуження конкуренції (недопущення до участі в закупівлі Скаржника), оскільки не відповідає реальним потребам та законним інтересам Замовника.
Крім цього зазначаємо, що Скаржником до подання скарги в АМКУ було опубліковано звернення до Замовника, яке станом на дату подання скарги (останній день для оскарження умов ТД) – залишається нерозглянутим.
Таким чином, вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору, за яким поставка штанг насосних була у кількості не менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації, що є дискримінаційним для Скаржника, а також інших потенційних учасників, котрі мають досвід поставки штанг насосних у кількості менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації.
Звертаємо увагу органу оскарження на аналогічну позицію викладена у рішенні АМКУ № 4538-р/пк-пз від 10.03.2021 р:
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 8 розділу 3 Документації учасник подає як частину своєї Пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, зокрема, власну довідку з інформацією про постачання товарів аналогічного виду чобіт, черевиків (з зазначенням назви організації, ідентифікаційного коду за ЄДРПОУ, юридичної та фізичної адреси; предмету, номеру та дати договору, суми, обсягу договору, термінів виконання та стану виконання договору; П.І.Б., посад керівників, які укладали договір; П.І.Б, посади, телефону, e-mail посадової особи контрагента, яка відповідала за виконання договору). Аналогічним вважатиметься договір, предметом поставки якого є предмет закупівлі та кількісний обсяг не менше 50% від зазначеного обсягу.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
….
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити одним договором поставку аналогічного товару в кількісному обсязі не менше від обсягу, зазначеного в Документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Аналогічна практика викладена у рішенні АМКУ № 2520-р/пк-пз від 06.03.2019 р.
Схожа за логікою позиція викладена у рішенні № 10564-р/пк-пз від 18.06.2024, відповідно до якої:
«2. Скаржник також повідомляє, що встановивши мінімальний обсяг аналогічного договору "не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі", Замовник встановив додатковий, непередбачений Законом кваліфікаційний критерій - критерій обсягу виконаного учасником аналогічного договору. Особливості та Закон не надає Замовнику права розширеного тлумачення та доповнення статті 16 Закону шляхом встановлення мінімального обсягу виконаного учасником аналогічного договору. Господарська діяльність Скаржника має хорошу репутацію як серед комерційних так і серед державних замовників на постачання кам'яної, технічної, таблетованої, для промислового переробляння солі. Загалом за 1 рік 9 місяців від дати реєстрації Скаржника було укладено 66 договорів з замовниками в розумінні статті 2 Закону, на загальну суму 117.26 мільйонів грн. Однак, договір, який би у повній мірі задовільняв вимогу Замовника, у Скаржника відсутній. Скаржник повідомляє, що має всі необхідні умови для повного та своєчасного виконання договору про закупівлю, що буде укладений за результатами Процедури закупівлі. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
….
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які мають аналогічний договір виключно саме за визначеним предметом закупівлі виконаний в обсязі саме не менше ніж 50% від суми очікуваної вартості даної закупівлі, а також зможуть надати лист-відгук за підписом уповноваженої особи у вигляді саме КЕП/УЕП, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
..Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.»
Отже, наведена оскаржувана вимога є незаконнною, надмірною та дискримінаційною по відношенню до Скаржника, а тому просимо Комісію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановити порушення в цій закупівлі та зобов’язати замовника внести зміни до ТД та усунути дискримінаційну вимогу ТД шляхом видалення умови ТД щодо кількісного обсягу аналогічного договору (не менше 50% від обсягу, зазначеного в Документації).
При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.
Водночас згідно з частиною 4 статті 5 Закону, Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
При цьому, непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Згідно зі статтею 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.
Звертаємо увагу Замовника, що головною ознакою умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто, Замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у закупівлі.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації зазначених вимог порушують вимоги Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.
Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі»:
Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників
1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Крім цього, згідно з положеннями ч.4 ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі»:
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до ч.4 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі»:
4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178:
Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»:
18. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Документи та інформація, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям
1.1. Довідка, складена в довільній формі* або згідно Таблиці №1 цього підпункту про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічного договору** за 2020-2024рр., скріплена підписом та завірена печаткою (у разі її застосування/використання) у сканованому вигляді, або електронний документ з накладеним електронним підписом.
Під визначенням «аналогічний договір» мається на увазі будь-який договір Учасника, яким передбачалося поставка штанг насосних виготовлених згідно API Spec 11В або еквівалент в кількості не менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації.
Довідка про досвід виконання аналогічного договору
Таблиця №1
№ з/п Предмет договору Номер та дата укладення договору Найменування та контактні дані Замовника
1.
_________________________ ________________________ __________________
(Посада) (підпис, печатка)* (прізвище, ініціали)
*Вимога щодо скріплення печаткою не стосується учасників, які провадять діяльність без печатки згідно з законодавством.
1.2. В якості документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, зазначеного у довідці, надати скан-копії наступних документів:
а) скан-копія одного повністю виконаного договору (з додатками до нього), вказаного у довідці щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (далі у цьому пункті – Договір);
При цьому такий договір може надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»);
б) скан-копія Документу (на вибір Учасника), що підтверджує повне виконання Договору:
∙ акт (акти) прийому-передачі товарів за цим Договором, якщо такий (такі) передбачено умовами Договору;
∙ видаткова накладна (видаткові накладні) за цим Договором, якщо така (такі) передбачено умовами Договору;
∙ інший аналогічний документ (інші аналогічні документи), що підтверджує виконання Договору, якщо такий передбачено умовами цього Договору.
∙ відгук від підприємства – замовника за Договором (далі за текстом – Відгук).
Відгук має містити наступну інформацію: дату видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного Договору, а також інформацію про повне виконання договору.
в) скан-копія (-ї) сертифікату(-ів) якості або іншого(-их) аналогічного(-их) документу(-ів), які надавалися при поставці під час виконання договору, зазначеного у довідці.
г) скан-копія (-ї) або у вигляді електронної (-х) вантажно митної (-х) декларація (-й) (ВМД) відповідно до якої (-х) ввозилися штанги насосні на митну територію України під час виконання договору, зазначеного у довідці. Відповідний документ надається лише коли постака здійснювалась на на митну територію України.
При цьому такі документи можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані);
Так, у абз. 2 пп. 1.1. п.1 «Наявність досвіду виконання аналогічних договорів» Додатку 2 до ТД наведено тлумачення поняття «аналогічний договір» у рамках даної закупівлі, а саме:
«Під визначенням «аналогічний договір» мається на увазі будь-який договір Учасника, яким передбачалося поставка штанг насосних виготовлених згідно API Spec 11В або еквівалент в кількості не менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації.»
Предметом закупівлі є «Код ДК 021:2015: 42124200-6 Частини насосів і підіймачів рідин» - насосні штанги у кількості 20 004 штук та поліровані штоки у кількості 410 штук із очікуваною вартістю: 48 813 900,00 грн без ПДВ.
Таким чином, згідно вимоги тендерної документації, Учасники повинні підтвердити досвід виконання аналогічного договору по поставці не менше 10 002 штук насосних штанг, що складає не менше 50 % від кількості згідно ТД.
Таким чином, Замовником в ТД чітко визначено товар, який повинен бути предметом аналогічного договору та кількість такого товару згідно такого договору.
У Скаржника наявний досвід виконання аналогічного договору – поставки саме насосних штанг, а саме єдиний Договір купівлі-продажу № ЕН0905/2024 від 9 травня 2024 р., який укладений із Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО БУД ГРУП» (далі – Договір) (договір з усіма додатками додається до скарги).
Відповідно до п. 1.1. та п. 1.2. Договору:
«1.1. На умовах даного договору Постачальник зобов’язується передати у власні Покупцеві товар визначений у п. 1.2. цього Договору (надалі іменується «Товар»), а Покупець зобов’язується прийняти та оплатити Товар.
1.2. Найменування, одиниці виміру та загальна кількість Товару, що підлягає поставці за цим Договором, його часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура), визначаються специфікаціями (надалі іменується Специфікація», що є у відповідних Додатках до цього договору, Додатки укладаються на кожну окрему партію Товару і є невід’ємною частиною Договору»
Відповідно до Додатку 1 до Договору Постачальник повинен був передати у власні Покупцеві - Насосні штанги ШП-19 у кількості 3 одиниці:
Факт передачі товару підтверджується наступними документами (додаються до скарги):
А також листами-відгуками №2-05/24 від 10 травня 2024 року, Вих. № 9-06/24 від 21 червня 2024 р. виданих Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО БУД ГРУП», які свідчать про належне виконання умов договору (додаються).
Відтак, у Скаржника наявний досвід виконання аналогічного договору, проте поставка штанг насосних була у кількості менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації по закупівлі, а отже наявний у Скаржника досвід виконання аналогічного договору – не відповідає вимогам ТД, що таким чином перешкоджає Скаржнику можливості взяти участь в процедурі закупівлі.
Вважаємо вимогу Замовника щодо кількості аналогічного товару по аналогічному договору незаконною та дискримінаційною з наступних підстав:
По-перше, встановивши мінімальний обсяг аналогічного договору «50 % від загальної кількості визначеної в Тендерній документації», Замовник встановив додатковий, не передбачений ані Законом, ані Особливостями кваліфікаційний критерій - критерій обсягу виконаного учасником аналогічного договору.
Чинний Закон України «Про публічні закупівлі» не надає замовникові права розширеного тлумачення та доповнення статті 16 Закону шляхом встановлення мінімального обсягу виконаного учасником аналогічного договору.
Таким чином, оскаржувана умова Документації є протиправною і дискримінаційною.
При цьому виконання взагалі потенційним учасником договору постачання аналогічного товару в обсязі не менше 50 % від загальної кількості визначеної в Тендерній документації не гарантує належного виконання ним зобов’язань за договором про закупівлю, що буде укладений у даній процедурі закупівлі. Так само досвід виконання учасником-скаржником договору постачання аналогічного товару в обсязі, меншому ніж 50 % від загальної кількості визначеної в Тендерній документації не свідчить про недобросовісність учасника-скаржника, як і не свідчить про невідповідність його кваліфікаційному критерію – наявність досвіду виконання аналогічного договору.
По-друге, в проєкті договору встановлено відповідальність за невиконання/неналежне виконання договору, що, таким чином, гарантує захист позиції Замовника як сторони договору.
По-третє, Замовником проводилася аналогічна закупівля з ідентифікатором UA-2024-04-26-011486-a (закупівля не відбулася через відхилення пропозиції Скаржника та незаконне визначення переможця процедури закупівлі, що успішно оскаржено Скаржником), де, «Під визначенням «аналогічний договір» мається на увазі будь-який договір Учасника, яким передбачалося поставка штанг насосних або запасних частин/комплектуючих до насосів ШГН або насосів ШГН».
Невключення умови про кількісність поставки в аналогічному договорі в минулій закупівлі та наявність в даній актуальній закупівлі свідчить виключно про те, що актуальна вимога ТД спрямована на штучне звуження конкуренції (недопущення до участі в закупівлі Скаржника), оскільки не відповідає реальним потребам та законним інтересам Замовника.
Крім цього зазначаємо, що Скаржником до подання скарги в АМКУ було опубліковано звернення до Замовника, яке станом на дату подання скарги (останній день для оскарження умов ТД) – залишається нерозглянутим.
Таким чином, вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору, за яким поставка штанг насосних була у кількості не менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації, що є дискримінаційним для Скаржника, а також інших потенційних учасників, котрі мають досвід поставки штанг насосних у кількості менше 50% від загальної кількості визначеної в Тендерній документації.
Звертаємо увагу органу оскарження на аналогічну позицію викладена у рішенні АМКУ № 4538-р/пк-пз від 10.03.2021 р:
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 8 розділу 3 Документації учасник подає як частину своєї Пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, зокрема, власну довідку з інформацією про постачання товарів аналогічного виду чобіт, черевиків (з зазначенням назви організації, ідентифікаційного коду за ЄДРПОУ, юридичної та фізичної адреси; предмету, номеру та дати договору, суми, обсягу договору, термінів виконання та стану виконання договору; П.І.Б., посад керівників, які укладали договір; П.І.Б, посади, телефону, e-mail посадової особи контрагента, яка відповідала за виконання договору). Аналогічним вважатиметься договір, предметом поставки якого є предмет закупівлі та кількісний обсяг не менше 50% від зазначеного обсягу.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
….
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити одним договором поставку аналогічного товару в кількісному обсязі не менше від обсягу, зазначеного в Документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Аналогічна практика викладена у рішенні АМКУ № 2520-р/пк-пз від 06.03.2019 р.
Схожа за логікою позиція викладена у рішенні № 10564-р/пк-пз від 18.06.2024, відповідно до якої:
«2. Скаржник також повідомляє, що встановивши мінімальний обсяг аналогічного договору "не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі", Замовник встановив додатковий, непередбачений Законом кваліфікаційний критерій - критерій обсягу виконаного учасником аналогічного договору. Особливості та Закон не надає Замовнику права розширеного тлумачення та доповнення статті 16 Закону шляхом встановлення мінімального обсягу виконаного учасником аналогічного договору. Господарська діяльність Скаржника має хорошу репутацію як серед комерційних так і серед державних замовників на постачання кам'яної, технічної, таблетованої, для промислового переробляння солі. Загалом за 1 рік 9 місяців від дати реєстрації Скаржника було укладено 66 договорів з замовниками в розумінні статті 2 Закону, на загальну суму 117.26 мільйонів грн. Однак, договір, який би у повній мірі задовільняв вимогу Замовника, у Скаржника відсутній. Скаржник повідомляє, що має всі необхідні умови для повного та своєчасного виконання договору про закупівлю, що буде укладений за результатами Процедури закупівлі. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
….
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які мають аналогічний договір виключно саме за визначеним предметом закупівлі виконаний в обсязі саме не менше ніж 50% від суми очікуваної вартості даної закупівлі, а також зможуть надати лист-відгук за підписом уповноваженої особи у вигляді саме КЕП/УЕП, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
..Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.»
Отже, наведена оскаржувана вимога є незаконнною, надмірною та дискримінаційною по відношенню до Скаржника, а тому просимо Комісію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановити порушення в цій закупівлі та зобов’язати замовника внести зміни до ТД та усунути дискримінаційну вимогу ТД шляхом видалення умови ТД щодо кількісного обсягу аналогічного договору (не менше 50% від обсягу, зазначеного в Документації).
При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.
Водночас згідно з частиною 4 статті 5 Закону, Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
При цьому, непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Згідно зі статтею 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.
Звертаємо увагу Замовника, що головною ознакою умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто, Замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у закупівлі.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації зазначених вимог порушують вимоги Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.
Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі»:
Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників
1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Крім цього, згідно з положеннями ч.4 ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі»:
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до ч.4 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі»:
4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178:
Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»:
18. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
×
-
Назва доказу:
Аналогічна практика АМКУ
-
Повʼязаний документ:
4. рішення від 10.03.2021 № 4538.pdf
-
-
Назва доказу:
Відгук за аналогічним договором
-
Повʼязаний документ:
3. Лист-відгук (новий).pdf
-
-
Назва доказу:
договір, який підтверджує наявність аналогічного досвіду у Скаржника (у меншому об'ємі)
-
Повʼязаний документ:
1. Договір з додатками.pdf
Вимоги:
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
×
-
1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Встановити наявність порушень процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2024-06-19-011712-a. 3. Зобов'язати Замовника усунути дискримінаційну умову Тендерної документації у відповідності до мотивувальної частини скарги.