Мука, перловка, ячмінка, рис, пшоно, гречка, вівсянка

СКАРГА щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель (в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», п.56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та Конституцією України) ТОВ «ТІКПАК» (надалі за текстом – Товариство) є організацією, яка здійснює діяльність у сфері торгівлі харчовими продуктами, їх пакування (фасування), зокрема йдеться про продукти борошномельно-круп’яної промисловості. За весь час свого існування Товариство здобуло значний досвід у вказаній сфері. У штаті Товариства працює близько понад 25 працівників. ТОВ «ТІКПАК» володіє належною матеріально-технічною базою, необхідною для виконання зобов’язань відповідно до предмета закупівлі. 29 січня 2024 року Мельнице-Подільським психоневрологічним будинком-інтернатом (надалі за текстом – Замовник) було оголошено процедуру закупівлі: «ДК 021 : 2015: 15610000-7«Продукція борошномельно-круп’яної промисловості» (Мука в/с, мука І сорт, крупа гречана, крупа пшоняна, вівсяні пластівці, крупа перловка, крупа ячмінна, рис.)», ідентифікатор процедури: UA-2024-01-29-014062-a (надалі за текстом – Закупівля). Очікувана вартість закупівлі становить 323 930,00 грн. Разом із оголошенням про проведення процедури закупівлі Замовником було оприлюднено «Тендерну документацію. Відкриті торги (з особливостями). На закупівлю товару», затверджену рішенням уповноваженої особи від 29.01.2024 року з додатками. До змісту вказаної документації включено вимоги, які, порушують положення: ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» (щодо порушення принципу недискримінації учасників та рівне ставлення до них; щодо порушення заборони на встановлення дискримінаційних вимог до учасників); ст. 22 вказаного Закону (щодо заборони включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників вимогам чинного законодавства). Замовник незаконно обмежує коло потенційних учасників закупівлі, встановлюючи непропорційні та очевидно надмірні умови доступу до неї. Зазначена теза підтверджується нижченаведеним. 1. Щодо дискримінаційної вимоги про обов’язок надати оригінал листа авторизації від виробника Замовником у п. 3.8. Розділу 3 Тендерної документації зазначається, що: «Учасники повинні надати в складі Тендерної пропозиції наступні документи: 5) Спроможність учасника поставити товар повинна підтверджуватись оригіналом листа авторизації від виробника». Перш за все, звертаємо увагу на той факт, що поняття «листа авторизації» відсутнє у чинному законодавстві України. Жодний нормативний акт не визначає ні визначення цього документу, ні його призначення, ані функцій, які він повинен виконувати. Зазначене дає змогу Замовнику закупівлі маніпулювати фактами при здійсненні процедури оцінки тендерної пропозиції, на власний розсуд, без будь-яких підстав, відхиляючи пропозиції учасників. Замовником не роз’яснюється що мається на увазі під словом «авторизація», а також для чого вона потрібна і який конкретний зміст повинен у ньому знаходитися. Сам зміст вказаної вимоги, суперечить цілій низці положень чинного цивільного та господарського законодавства України, зокрема: статті 41 Конституції України, статтям 316, 319, 320, 321, 655, 658 ЦК України та іншим. При здійсненні відносин купівлі-продажу, як це зазначено у статті 316 ЦК України, одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Ст. 334 ЦК України, в свою чергу, зазначає, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Ст. 658 ЦК України визначає, що право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару. Тобто, продавець передає покупцю право власності на майно (наприклад, крупи чи борошно) і з моменту виникнення права власності покупець є повним та єдиним власником майна і, згідно з нормами ст. 317 ЦК України, має право володіти, користуватися та розпоряджатися майном на власний розсуд. Під час укладення правочинів з купівлі-продажу майна продавець не передає і не може передавати покупцю повноваження на продаж (реалізацію) товару у необхідній кількості. Вимоги, які ставляться до конкретного товару, та визначені у Тендерній документації із додатками, продиктовані змістом державних стандартів України і товар, що поставляється, повинен відповідати саме таким законодавчо встановленим вимогам. Відтак, потенційний переможець закупівлі, виконуючи заявку Замовника, може придбати товар в одного виробником, проте на виконання іншої може здійснити цю дію з іншим виробником. При цьому, Замовник не відчує жодної різниці щодо якості продукції, якщо вони відповідатимуть державним стандартам і нормам. Крім того, особливу увагу слід звернути на той факт, що як потенційні учасники цієї закупівлі, так і виробники товару – є самостійними суб’єктами господарювання. Жоден учасник не може змусити виробника товару надати йому авторизаційний лист. Виробник може надавати його будь-кому на власний розсуд, а може не надавати нікому. Це суттєво обмежує можливість Скаржника отримати доступ до закупівлі. Крім того, самі виробники продукції – доволі часто беруть участь у закупівлях і вони з очевидних причин не будуть надавати будь-кому авторизаційні листи з метою обмежити кількість можливих конкурентів. При цьому, у п. 1.1. Проєкту договору на закупівлю визначено, що постачальник зобов’язується передати у власність Покупцю товар, а Покупець зобов’язується прийняти товар та оплатити його вартість на умовах даного Договору. Пп. 6.3.1. п. 6.3. встановлює, що постачальник зобов’язаний Забезпечити поставку Товару у строки, встановлені цим Договором. При цьому, п. 6.3. також встановлює обов’язок продавця (постачальника) поставити това належної якості та забезпечити обмін товару. Тобто, всі зобов’язання за цим договормо несе саме потенційний переможець закупівлі, а не виробник продукції. Саме продавець відповідальний за кількість та якість продукції, своєчасність її поставки. З цієї точки зору не зрозуміло які саме факти і обставини повинен підтверджувати лист авторизації, якщо за змістом договору Замовник жодних претензій до виробника не збирається висловлювати. Враховуючи, що Скаржник не може отримати доступ до закупівлі через неможливість отримання авторизаційних листів, оскільки не зрозуміло якого змісту вони повинні бути, а також у зв’язку з відмовою виробників у їх наданні. Виробниками зазначаються, що відповідно до змісту законодавства – вони не зобов’язані надавати такі документи. З цього приводу також слід звернути увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегїі АМКУ № 6166-р/пк-пз від 23.06.2018 року (копія додається), де розглядалося аналогічне питання щодо надання авторизаційних/ гарантійних листів щодо підтвердження можливості постачання від виробника. У цьому рішенні Постійно діюча адміністративна колегія зазначила, що: «Враховуючи вищевикладене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть учасники, які отримали наведені вище гарантійні листи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання (зокрема, Скаржника)». Такої ж позиції дотримується Колегія у Рішенні № 1808-р/пк-пз від 02.02.2021 року (копія додається), де зазначає, що: «Враховуючи викладене, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише суб'єкти господарювання, які нададуть оригінали листів авторизації від виробника… Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону». 2. Щодо вимоги про надання скан-копії оригіналу акту Держпродспоживслужби, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) Замовник, у Тендерній документації зазначає, що: «Учасники повинні надати в складі Тендерної пропозиції наступні документи: 8) Учасник як оператор ринку, що здійснює діяльність пов’язану з обігом харчових продуктів повинен надати в складі тендерної пропозиції: - скан-копію оригіналу акту Держпродспоживслужби, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти, згідно Наказу Мінекономіки від 21.01.2022 № 143-22 на підприємстві Виробника або Учасника». Водночас, Наказ Міністерства економіки України № 143-22 від 21.01.2022 року втратив чинність 01 січня 2024 року. Враховуючи наведене, Скаржник, як і жоден інший потенційний учасник закупівлі, щодо якого не проводилися процедури державного нагляду у цій сфері до 01 січня 2024 року – не зможе надати акт за встановленою формою, оскільки не зможе його отримати. Відповідно, доступ до цієї закупівлі може отримати лише учасник, щодо якого такий акт було складено до 01.01.2024 року, що є очевидною дискримінацією і суттєво обмежує коло учасників закупівлі. Скаржник не був суб’єктом здійснення нагляду до 01.01.2024 року, та не може надати відповідний акт. Окрім того, виробники продукції на прохання Скаржника відмовлялися надавати такі акти і зазначили, що відповідно до умов укладених договорів – такий обов’язок на них не покладено. Все, що вони можуть надати – документи на якість харчової продукції. Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також за принципами об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. Застосувавши дискримінаційний підхід під час формування Тендерної документації, шляхом включення до неї вимог до учасників, що обмежують конкуренцію, Замовник порушив право Скаржника на доступ до закупівлі, оскільки Скаржник не може отримати авторизаційні листи від виробників товару, а також не може надати акти, оскільки державними органами щодо нього не здійснювалася перевірка до 01.01.2024 року, а виробники відмовили у наданні таких актів. Зазначені дії Замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 5 Закону, а саме – недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника виключити дискримінаційні умови з тендерної документації. Керуючись ст. 5, 18, 22, 24 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та Конституцією України ), ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу ТОВ «ТІКПАК» до розгляду. 2. Встановити наявність порушення процедури закупівлі. 3. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні обмеження викладені в цій скарзі шляхом приведення тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства. Додатки: 1. Рішення Постійно діючої адміністративної колегїі АМКУ № 6166-р/пк-пз від 23.06.2018 року; 2. Рішенні Постійно діючої адміністративної колегїі АМКУ № 1808-р/пк-пз від 02.02.2021 року; 3. Додаток 5 «Проєкт договору». Директор ТОВ «ТІКПАК» ________________________ Наталія СИРОТЮК