-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
- 1
Послуги з постачання готової їжі для харчування стаціонарних хворих ДК 021:2015 код 55520000-1 Кейтерингові послуги
Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (із змінами й доповненнями)
Торги не відбулися
15 040 500.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 1% або 150 405.00 UAH
мін. крок: 1% або 150 405.00 UAH
Період оскарження:
26.01.2024 13:19 - 08.03.2024 00:00
Скарга
Виконана замовником
КЕП
СКАРГА (повторна)
Номер:
de5710388bc549c6955c19625fe201dc
Ідентифікатор запиту:
UA-2024-01-26-008250-a.a2
Назва:
СКАРГА (повторна)
Скарга:
ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ
Пов'язані документи:
Учасник
- дод. 1 Змиви_12.09.2023.pdf 17.02.2024 22:20
- Повторна скарга Тернопіль UA-2024-01-26-008250-a.pdf.asice.zip 17.02.2024 22:20
- Дод. 2 Дослідження страв (протокол).pdf 17.02.2024 22:20
- sign.p7s 17.02.2024 22:22
- Додаткові пояснення скаржника Тернопіль UA-2024-01-26-008250-a.docx.asice.zip 23.02.2024 13:15
- рішення від 20.02.2024 № 3159.pdf 20.02.2024 17:33
- Інформація про резолютивну частину рішення від 28.02.2024 № 3742.pdf 29.02.2024 13:58
- рішення від 28.02.2024 № 3742.pdf 04.03.2024 14:41
- Заперечення на скаргу 22.02.2024 р.docx 22.02.2024 16:04
- Заперечення на скаргу 22.02.2024 р.pdf.asice.zip 22.02.2024 16:04
- 43.1. Дослідження страв та змиви.pdf 22.02.2024 16:04
- 44. Результати досліджень .pdf 22.02.2024 16:04
Дата прийняття скарги до розгляду:
17.02.2024 22:31
Дата розгляду скарги:
28.02.2024 10:00
Місце розгляду скарги:
Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду:
20.02.2024 17:33
Дата прийняття рішення про вирішення скарги:
04.03.2024 14:42
Коментар замовника щодо усунення порушень:
На виконання рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.02.2024 № 3742 внесено зміни до тендерної документації.
Пункт скарги
Номер:
559db33c3ee04fc580e5c281ccc9460c
Заголовок пункту скарги:
Невиконання рішення АМКУ, включення до тендерної документації дискримінаційних умов
Опис заперечення:
1. Замовник не усунув дискримінаційну умову в частині надання саме документу під назвою «результати санітарно-мікробіологічного дослідження», при цьому безпідставно обмеживши перелік нормативних документів, на відповідність яким має бути проведено дослідження, та установивши дискримінаційні часові рамки
2. Замовник не виконав рішення АМКУ в частині вилучення вимоги про зобов’язання надати змиви на виявлення саме БГКП, при цьому установивши дискримінаційні часові рамки
3. Замовник не виконав рішення АМКУ в частині вилучення з проекту договору права на односторонню відмову від договору за відсутності порушень з боку виконавця.
2. Замовник не виконав рішення АМКУ в частині вилучення вимоги про зобов’язання надати змиви на виявлення саме БГКП, при цьому установивши дискримінаційні часові рамки
3. Замовник не виконав рішення АМКУ в частині вилучення з проекту договору права на односторонню відмову від договору за відсутності порушень з боку виконавця.
Тип пов'язаного елемента:
Скарга на закупівлю
Тип порушення:
Інші дії замовника
Ідентифікатор класифікації:
Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності
Тип порушення:
Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності
Опис суті пункту скарги:
3. Дискримінаційна умова щодо
права на односторонню відмову від договору про закупівлю
Попри рішення АМКУ від 08.02.2024 № 2481, Замовник не усунув дискримінаційну умову щодо права на одностороннє розірвання договору. Так, у пункті 9.10 проекту договору, що є додатком 3 до ТД, замовник закріпив за собою (і без потреби надав його Виконавцю) право на односторонню відмову (розірвання) від договору про закупівлю в умовах НАЛЕЖНОГО виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань, а саме:
«9.10. Сторона цього договору про надання послуг, яка вважає за необхідне розірвати договір достроково в односторонньому порядку, надсилає іншій стороні лист-повідомлення про розірвання договору не пізніше ніж за 30 днів до дати розірвання договору. Лист-повідомлення про розірвання договору про надання послуг надсилається поштовим та електронним листом з описом вкладення на адресу сторони, що зазначена в розділі „Реквізити цього договору“. Договір про надання послуг вважається розірваним з дати розірвання, зазначеної в листі-повідомленні про розірвання договору про надання послуг.».
Рішенням АМКУ від 08.02.2024 № 2481 вказана умова визнана незаконною та дискримінаційною, адже не містить інформації про підстави припинення дії договору. Однак, Замовник, заявивши, що усунув усі порушення, змісту вказаної вимоги не торкнувся. Таким чином, рішення АМКУ від 08.02.2024 № 2481 в цій частині не виконане.
Натомість замовник 16.02.2024 вніс зміни в пункт 9.11 проекту договору, що є додатком 3 до ТД, виклавши його в такій редакції:
«9.11. Будь-яка Сторона цього договору про надання послуг має право розірвати цей договір достроково в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу Сторону у строк за 30 (тридцять) календарних днів до бажаної дати розірвання цього договору про надання послуг, у разі:
— невиконання або неналежного виконання протилежною стороною своїх зобов’язань за цим договором про надання послуг більш як на 1 (один) день понад строк, визначений пунктом 3.2. договору про надання послуг;
— в інших випадках, передбачених договором про надання послуг та чинним законодавством України.».
Таким чином, попри те, що в рішеннях АМКУ вже неодноразово констатовано незаконність односторонньої відмови від договору без зазначення підстави його припинення відповідно до Закону та/або Особливостей, Замовник повторно закріпив за собою право на відмову від договору на власний розсуд – «в інших випадках, передбачених договором», і таким іншим випадком як раз і є пункт 9.10 проекту цього договору.
Відмова від договору означає скорочення його строку та зміну предмету (в частині зменшення кількості), що є істотними умовами будь-якого договору відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України. Відповідно до статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей, Замовник вправі, по суті, відмовитися від договору про закупівлю послуг лише в одному випадку – у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Тобто, за відсутності порушень з боку виконавця замовник може відмовитися від договору лише у випадку, якщо в нього або відпала потреба в закупівлі, або не стало грошей для її оплати.
У проєкті договору міститься порядок одностороннього розірвання договору замовником у разі порушення виконавцем його умов – в абзацах 1 і 2 пункту 9.11. Однак, пункт 9.10 проєкту договору жодних підстав для розірвання договору, окрім простого бажання замовника, не містить, що є дискримінацією Скаржника, оскільки не відповідає статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей. Вказана позиція підтверджується практикою Органу оскарження, а саме – рішеннями:
№ 313-р/пк-пз від 05.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-21-015536-a,
№ 195-р/пк-пз від 03.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-19-015608-a,
№ 1410-р/пк-пз від 23.01.2023 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019504-a)
№ 140-р/пк-пз від 23.01.2024 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019451-a)
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника привести проект договору про закупівлю у відповідність до законодавства та усунути з нього дискримінаційні умови, а саме: вилучити з проекту договору про закупівлю пункт 9.10 щодо права на одностороннє розірвання договору з повідомленням не пізніше ніж за 30 днів.
2. Щодо змивів на БГКП
У первісній редакції пункту 9 додатка 2 до ТД (з урахуванням змін, внесених 31.01.2024 під час процедури оскарження) замовник вимагав надати «результати санітарно-мікробіологічних досліджень змивів з обладнання та/або інвентарю в кількості – не менше 15 змивів (результати повинні бути не пізніше 3-ьох місячної давності з моменту оголошення процедури закупівлі). Мета дослідження – виявлення БГКП).».
Скаржник оскаржив вказану умову в частині строку видачі документа «не пізніше 3-ьох місячної давності», кількості змивів (Скаржник мав 10 змивів), мети дослідження «виявлення БГКП».
Рішенням АМКУ від 08.02.2024 № 2481 встановлено: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть результати санітарно-мікробіологічних досліджень змивів з обладнання та/або інвентарю в кількості саме не менше 15 змивів (результати повинні бути не пізніше саме 3-ьох місячної давності з моменту оголошення процедури закупівлі), мета дослідження – виявлення саме БГКП), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.».
При цьому скаржник аргументував, що проводив дослідження змивів 12.09.2023 і результати засвідчили належний санітарний стан, жодної патогенної чи умовно-патогенної мікрофлори не виявлено (копія в додатку), однак Замовник безпідставно визначив мету дослідження саме виявлення БГКП, тож наявні в Скаржника дослідження будуть визнанні неналежними.
Замовник 16.02.2024 вніс зміни до вказаної умови ТД, однак лише частково усунув дискримінацію: «9. У складі пропозиції Учасник зобов’язаний надати результати санітарно-мікробіологічних досліджень змивів з обладнання та/або інвентарю в кількості – не менше 10 змивів (результати повинні бути видані не пізніше 2023 року). Мета дослідження – виявлення БГКП, патогенної та умовно-патогенної мікрофлори).».
Тобто Замовник зменшив кількість змивів з 15 до 10, однак Скаржник і далі не може виконати вказану умови з наявними результатами досліджень, бо Замовник не вилучив обов’язковість надання досліджень саме на виявлення БГКП: Скаржник має дослідження 10 змивів щодо «патогенної чи умовно-патогенної мікрофлори», а замовник хоче мати одночасно і результати і на БГКП, і на патогенну та умовно-патогенну мікрофлору.
Таким чином, оскільки замовник, як і раніше, вимагає обов’язково надати дослідження саме на виявлення БГКП, достеменно знаючи, що Скаржник їх не має, Замовник не виконав рішення АМКУ в повному обсязі, а оскаржувана умова і далі носить дискримінаційний відносно Скаржника характер.
Окрім того, Замовник доповнив оскаржувану умовою часовим обмеженням «результати повинні бути видані не пізніше 2023 року», а це означає, що результати поточного 2024 р. не підійдуть, навіть якби Скаржник спробував виконати оскаржувану умову у поточному році.
Разом з тим, як зазначено вище, Скаржник має документ від 12.09.2023, який засвічує належний санітарний стан обладнання та інвентарю, і примушування Скаржника до проведення нових досліджень є дискримінаційним відносно Скаржника.
У зв’язку з викладеним, просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме:
- Розширити мету дослідження змивів, передбачивши, що можуть бути надані змиви на виявлення патогенної та умовно-патогенної мікрофлори без обов’язкового надання змивів на БГКП.
- Вилучити часові обмеження щодо дати видачі затребуваних документів («не пізніше 2023 року»).
1. Щодо санітарно-мікробіологічних досліджень страв
У первісній (оскарженій) редакції пункту 8 додатка 2 ТД Замовник вимагав:
«8. Страви учасника мають відповідати ДСП 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування». На підтвердження відповідності зазначеній вимозі Учасник має надати результати санітарно-мікробіологічного дослідження (результати повинні бути не пізніше 3-ьох місячної давності), яке проводилось за показниками БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок (вказані результати мають бути видані на не менше чотири страви). Результати випробувань мають підтвердити, що БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено.».
Скаржник оскаржив цю умову, зокрема, з таких підстав форми документа: замовник вимагає «результати санітарно-мікробіологічного дослідження», а Скаржник має «протокол випробувань».
Рішенням АМКУ від 08.02.2024 № 2481 встановлено: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть документ саме "результати санітарно-мікробіологічного" .. що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.»
Замовник 16.02.2024 виклав вказану умову у новій редакції та повідомив АМКу про усунення порушень. Однак, в дійсності рішення АМКУ від 08.02.2024 № 2481 в частині зобов’язання усунути дискримінаційну умову щодо форми документа не виконано. Поточна редакція оскаржуваної умови така:
«8. Страви учасника мають відповідати ДСТУ 8051:2015 «Продукти харчові. Методи відбирання проб для мікробіологічних аналізів» та наказу Міністерства охорони здоров’я України від 19.07.2012 року 548 «Про затвердження Мікробіологічних критеріїв для встановлення безпечності харчових продуктів». На підтвердження відповідності зазначеній вимозі Учасник має надати результати санітарно-мікробіологічного дослідження (результати повинні бути не пізніше 2022 року), яке проводилось за показниками БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних та умовно-патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок (вказані результати мають бути видані на не менше три страви). Результати випробувань мають підтвердити, що БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних та умовно-патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено.»
Таким чином, Замовник і далі вимагає надати саме «результати санітарно-мікробіологічного дослідження», хоча йому відомо, що Скаржник має документ, що підтверджує належні мікробіологічні показники, під назвою «протокол випробувань», а рішенням АМКУ від 08.02.2024 № 2481 було зобов’язано усунути дискримінацію в частині форми документа, що вимагав Замовник.
Таким чином, Замовник не виконав рішення АМКУ, пункт 8 додатка до до ТД (зі змінами від 16.02.2024) і далі містить дискримінаційну відносно скаржника умову надати саме «результати санітарно-мікробіологічного дослідження».
При внесенні змін 16.02.2024 Замовник також установив, що затребуваний документ повинен бути виданий «не пізніше 2022 року». Це означає, що документи 2023 і навіть поточного 2024 року не підійдуть, бо вони складені пізніше 2022 р. Тобто, замовник не просто не виконав рішення АМКУ, але й позбавив Скаржника можливості спробувати отримати затребуваний документ у 2024 р.
Окрім того, під час процедури оскарження Замовник змінив посилання на акт, на відповідність якому вимагав надати результати досліджень: замість нечинного «ДСП 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування»» включив ДСТУ 8051:2015 «Продукти харчові. Методи відбирання проб для мікробіологічних аналізів» та наказу Міністерства охорони здоров’я України від 19.07.2012 року 548 «Про затвердження Мікробіологічних критеріїв для встановлення безпечності харчових продуктів». Проте, ця зміна також носить дискримінаційний характер.
Скаржник до скарги вже надавав наявний у нього протокол випробувань № 948/22 від 14.02.2022, який засвідчує належні мікробіологічні показники, однак при цьому не містить посилання на ДСТУ 8051:2015 «Продукти харчові. Методи відбирання проб для мікробіологічних аналізів», ані на наказ МОЗ від 19.07.2012 року 548 «Про затвердження Мікробіологічних критеріїв для встановлення безпечності харчових продуктів», що включені до редакції зі змінами від 16.02.2024. Як зазначав Скаржник у первісній скарзі, дослідження за затребуваними замовником показниками може бути проведене відповідно до різних нормативних актів, про що свідчить протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22 (в додатку). Таким чином, обмеження в ТД переліку документів, відповідно до яких має проводитися дослідження, конкретними актами – є безпідставним.
Разом з тим, як зазначалося вище, Скаржник вже має документ, що підтверджує відсутність БГКП, МАФАМ, сальмонели та стафілококу у приготованих страв, чого є цілком достатньо для того, щоб замовник пересвідчився у якості страв.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову у пункті 8 додатка 2 до ТД, а саме:
- Вилучити посилання на нормативні акти, відповідно до яких має проводитися дослідження;
- Розширити перелік документів, у яких можуть бути зафіксовані результати випробувань/досліджень, а саме – установити, що учасники можуть надати також «протоколи випробувань»;
- Вилучити часові обмеження щодо дати видачі затребуваних документів («не пізніше 2022 року»).
права на односторонню відмову від договору про закупівлю
Попри рішення АМКУ від 08.02.2024 № 2481, Замовник не усунув дискримінаційну умову щодо права на одностороннє розірвання договору. Так, у пункті 9.10 проекту договору, що є додатком 3 до ТД, замовник закріпив за собою (і без потреби надав його Виконавцю) право на односторонню відмову (розірвання) від договору про закупівлю в умовах НАЛЕЖНОГО виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань, а саме:
«9.10. Сторона цього договору про надання послуг, яка вважає за необхідне розірвати договір достроково в односторонньому порядку, надсилає іншій стороні лист-повідомлення про розірвання договору не пізніше ніж за 30 днів до дати розірвання договору. Лист-повідомлення про розірвання договору про надання послуг надсилається поштовим та електронним листом з описом вкладення на адресу сторони, що зазначена в розділі „Реквізити цього договору“. Договір про надання послуг вважається розірваним з дати розірвання, зазначеної в листі-повідомленні про розірвання договору про надання послуг.».
Рішенням АМКУ від 08.02.2024 № 2481 вказана умова визнана незаконною та дискримінаційною, адже не містить інформації про підстави припинення дії договору. Однак, Замовник, заявивши, що усунув усі порушення, змісту вказаної вимоги не торкнувся. Таким чином, рішення АМКУ від 08.02.2024 № 2481 в цій частині не виконане.
Натомість замовник 16.02.2024 вніс зміни в пункт 9.11 проекту договору, що є додатком 3 до ТД, виклавши його в такій редакції:
«9.11. Будь-яка Сторона цього договору про надання послуг має право розірвати цей договір достроково в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу Сторону у строк за 30 (тридцять) календарних днів до бажаної дати розірвання цього договору про надання послуг, у разі:
— невиконання або неналежного виконання протилежною стороною своїх зобов’язань за цим договором про надання послуг більш як на 1 (один) день понад строк, визначений пунктом 3.2. договору про надання послуг;
— в інших випадках, передбачених договором про надання послуг та чинним законодавством України.».
Таким чином, попри те, що в рішеннях АМКУ вже неодноразово констатовано незаконність односторонньої відмови від договору без зазначення підстави його припинення відповідно до Закону та/або Особливостей, Замовник повторно закріпив за собою право на відмову від договору на власний розсуд – «в інших випадках, передбачених договором», і таким іншим випадком як раз і є пункт 9.10 проекту цього договору.
Відмова від договору означає скорочення його строку та зміну предмету (в частині зменшення кількості), що є істотними умовами будь-якого договору відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України. Відповідно до статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей, Замовник вправі, по суті, відмовитися від договору про закупівлю послуг лише в одному випадку – у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Тобто, за відсутності порушень з боку виконавця замовник може відмовитися від договору лише у випадку, якщо в нього або відпала потреба в закупівлі, або не стало грошей для її оплати.
У проєкті договору міститься порядок одностороннього розірвання договору замовником у разі порушення виконавцем його умов – в абзацах 1 і 2 пункту 9.11. Однак, пункт 9.10 проєкту договору жодних підстав для розірвання договору, окрім простого бажання замовника, не містить, що є дискримінацією Скаржника, оскільки не відповідає статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей. Вказана позиція підтверджується практикою Органу оскарження, а саме – рішеннями:
№ 313-р/пк-пз від 05.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-21-015536-a,
№ 195-р/пк-пз від 03.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-19-015608-a,
№ 1410-р/пк-пз від 23.01.2023 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019504-a)
№ 140-р/пк-пз від 23.01.2024 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019451-a)
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника привести проект договору про закупівлю у відповідність до законодавства та усунути з нього дискримінаційні умови, а саме: вилучити з проекту договору про закупівлю пункт 9.10 щодо права на одностороннє розірвання договору з повідомленням не пізніше ніж за 30 днів.
2. Щодо змивів на БГКП
У первісній редакції пункту 9 додатка 2 до ТД (з урахуванням змін, внесених 31.01.2024 під час процедури оскарження) замовник вимагав надати «результати санітарно-мікробіологічних досліджень змивів з обладнання та/або інвентарю в кількості – не менше 15 змивів (результати повинні бути не пізніше 3-ьох місячної давності з моменту оголошення процедури закупівлі). Мета дослідження – виявлення БГКП).».
Скаржник оскаржив вказану умову в частині строку видачі документа «не пізніше 3-ьох місячної давності», кількості змивів (Скаржник мав 10 змивів), мети дослідження «виявлення БГКП».
Рішенням АМКУ від 08.02.2024 № 2481 встановлено: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть результати санітарно-мікробіологічних досліджень змивів з обладнання та/або інвентарю в кількості саме не менше 15 змивів (результати повинні бути не пізніше саме 3-ьох місячної давності з моменту оголошення процедури закупівлі), мета дослідження – виявлення саме БГКП), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.».
При цьому скаржник аргументував, що проводив дослідження змивів 12.09.2023 і результати засвідчили належний санітарний стан, жодної патогенної чи умовно-патогенної мікрофлори не виявлено (копія в додатку), однак Замовник безпідставно визначив мету дослідження саме виявлення БГКП, тож наявні в Скаржника дослідження будуть визнанні неналежними.
Замовник 16.02.2024 вніс зміни до вказаної умови ТД, однак лише частково усунув дискримінацію: «9. У складі пропозиції Учасник зобов’язаний надати результати санітарно-мікробіологічних досліджень змивів з обладнання та/або інвентарю в кількості – не менше 10 змивів (результати повинні бути видані не пізніше 2023 року). Мета дослідження – виявлення БГКП, патогенної та умовно-патогенної мікрофлори).».
Тобто Замовник зменшив кількість змивів з 15 до 10, однак Скаржник і далі не може виконати вказану умови з наявними результатами досліджень, бо Замовник не вилучив обов’язковість надання досліджень саме на виявлення БГКП: Скаржник має дослідження 10 змивів щодо «патогенної чи умовно-патогенної мікрофлори», а замовник хоче мати одночасно і результати і на БГКП, і на патогенну та умовно-патогенну мікрофлору.
Таким чином, оскільки замовник, як і раніше, вимагає обов’язково надати дослідження саме на виявлення БГКП, достеменно знаючи, що Скаржник їх не має, Замовник не виконав рішення АМКУ в повному обсязі, а оскаржувана умова і далі носить дискримінаційний відносно Скаржника характер.
Окрім того, Замовник доповнив оскаржувану умовою часовим обмеженням «результати повинні бути видані не пізніше 2023 року», а це означає, що результати поточного 2024 р. не підійдуть, навіть якби Скаржник спробував виконати оскаржувану умову у поточному році.
Разом з тим, як зазначено вище, Скаржник має документ від 12.09.2023, який засвічує належний санітарний стан обладнання та інвентарю, і примушування Скаржника до проведення нових досліджень є дискримінаційним відносно Скаржника.
У зв’язку з викладеним, просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме:
- Розширити мету дослідження змивів, передбачивши, що можуть бути надані змиви на виявлення патогенної та умовно-патогенної мікрофлори без обов’язкового надання змивів на БГКП.
- Вилучити часові обмеження щодо дати видачі затребуваних документів («не пізніше 2023 року»).
1. Щодо санітарно-мікробіологічних досліджень страв
У первісній (оскарженій) редакції пункту 8 додатка 2 ТД Замовник вимагав:
«8. Страви учасника мають відповідати ДСП 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування». На підтвердження відповідності зазначеній вимозі Учасник має надати результати санітарно-мікробіологічного дослідження (результати повинні бути не пізніше 3-ьох місячної давності), яке проводилось за показниками БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок (вказані результати мають бути видані на не менше чотири страви). Результати випробувань мають підтвердити, що БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено.».
Скаржник оскаржив цю умову, зокрема, з таких підстав форми документа: замовник вимагає «результати санітарно-мікробіологічного дослідження», а Скаржник має «протокол випробувань».
Рішенням АМКУ від 08.02.2024 № 2481 встановлено: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть документ саме "результати санітарно-мікробіологічного" .. що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.»
Замовник 16.02.2024 виклав вказану умову у новій редакції та повідомив АМКу про усунення порушень. Однак, в дійсності рішення АМКУ від 08.02.2024 № 2481 в частині зобов’язання усунути дискримінаційну умову щодо форми документа не виконано. Поточна редакція оскаржуваної умови така:
«8. Страви учасника мають відповідати ДСТУ 8051:2015 «Продукти харчові. Методи відбирання проб для мікробіологічних аналізів» та наказу Міністерства охорони здоров’я України від 19.07.2012 року 548 «Про затвердження Мікробіологічних критеріїв для встановлення безпечності харчових продуктів». На підтвердження відповідності зазначеній вимозі Учасник має надати результати санітарно-мікробіологічного дослідження (результати повинні бути не пізніше 2022 року), яке проводилось за показниками БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних та умовно-патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок (вказані результати мають бути видані на не менше три страви). Результати випробувань мають підтвердити, що БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних та умовно-патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено.»
Таким чином, Замовник і далі вимагає надати саме «результати санітарно-мікробіологічного дослідження», хоча йому відомо, що Скаржник має документ, що підтверджує належні мікробіологічні показники, під назвою «протокол випробувань», а рішенням АМКУ від 08.02.2024 № 2481 було зобов’язано усунути дискримінацію в частині форми документа, що вимагав Замовник.
Таким чином, Замовник не виконав рішення АМКУ, пункт 8 додатка до до ТД (зі змінами від 16.02.2024) і далі містить дискримінаційну відносно скаржника умову надати саме «результати санітарно-мікробіологічного дослідження».
При внесенні змін 16.02.2024 Замовник також установив, що затребуваний документ повинен бути виданий «не пізніше 2022 року». Це означає, що документи 2023 і навіть поточного 2024 року не підійдуть, бо вони складені пізніше 2022 р. Тобто, замовник не просто не виконав рішення АМКУ, але й позбавив Скаржника можливості спробувати отримати затребуваний документ у 2024 р.
Окрім того, під час процедури оскарження Замовник змінив посилання на акт, на відповідність якому вимагав надати результати досліджень: замість нечинного «ДСП 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування»» включив ДСТУ 8051:2015 «Продукти харчові. Методи відбирання проб для мікробіологічних аналізів» та наказу Міністерства охорони здоров’я України від 19.07.2012 року 548 «Про затвердження Мікробіологічних критеріїв для встановлення безпечності харчових продуктів». Проте, ця зміна також носить дискримінаційний характер.
Скаржник до скарги вже надавав наявний у нього протокол випробувань № 948/22 від 14.02.2022, який засвідчує належні мікробіологічні показники, однак при цьому не містить посилання на ДСТУ 8051:2015 «Продукти харчові. Методи відбирання проб для мікробіологічних аналізів», ані на наказ МОЗ від 19.07.2012 року 548 «Про затвердження Мікробіологічних критеріїв для встановлення безпечності харчових продуктів», що включені до редакції зі змінами від 16.02.2024. Як зазначав Скаржник у первісній скарзі, дослідження за затребуваними замовником показниками може бути проведене відповідно до різних нормативних актів, про що свідчить протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22 (в додатку). Таким чином, обмеження в ТД переліку документів, відповідно до яких має проводитися дослідження, конкретними актами – є безпідставним.
Разом з тим, як зазначалося вище, Скаржник вже має документ, що підтверджує відсутність БГКП, МАФАМ, сальмонели та стафілококу у приготованих страв, чого є цілком достатньо для того, щоб замовник пересвідчився у якості страв.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову у пункті 8 додатка 2 до ТД, а саме:
- Вилучити посилання на нормативні акти, відповідно до яких має проводитися дослідження;
- Розширити перелік документів, у яких можуть бути зафіксовані результати випробувань/досліджень, а саме – установити, що учасники можуть надати також «протоколи випробувань»;
- Вилучити часові обмеження щодо дати видачі затребуваних документів («не пізніше 2022 року»).
Вимоги:
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
×
-
Підсумовуючи викладене вище та керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» ПРОСИМО: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Встановити наявність порушень у процедурі закупівель UA-2024-01-26-008250-a. 3. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови Тендерної документації у відповідності до мотивувальної частини скарги. 4. 3. Зобов’язати Замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства у відповідності до мотивувальної частини скарги.
Скарга
Виконана замовником
КЕП
СКАРГА
Номер:
a43fd1ecd6324530b01a703cec665529
Ідентифікатор запиту:
UA-2024-01-26-008250-a.c1
Назва:
СКАРГА
Скарга:
ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ
Пов'язані документи:
Учасник
- Дод. 2 Про затвердження Державних санітарних правил і норм _Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування_ _ LIGA_ZAKON.pdf 30.01.2024 19:33
- дод. 6. Дерегуляція бізнесу_ Уряд скасував необхідність погодження графіку роботи підприємств сфери обслуговування _ Кабінет Міністрів України.pdf 30.01.2024 19:33
- дод. 1 Змиви_12.09.2023.pdf 30.01.2024 19:33
- дод. 3. Про визнання такими, що втратил... _ від 21.08.2023 № 1504.pdf 30.01.2024 19:33
- Скарга Тернопіль UA-2024-01-26-008250-a.pdf.asice.zip 30.01.2024 19:33
- Дод. 4. Про затвердження Мікробіологічни... _ від 19.07.2012 № 548.pdf 30.01.2024 19:33
- Дод. 5 Дослідження страв.pdf 30.01.2024 19:33
- sign.p7s 30.01.2024 19:38
- Додаткові пояснення скаржника Тернопіль UA-2024-01-26-008250-a.docx.asice.zip 05.02.2024 20:45
- Відповідь на запитання Учасника.docx 31.01.2024 18:02
- Додаток 6 - ВИТЯГ ДЕРЖРЕЄСТРУ БУДІВЛІ.pdf 05.02.2024 12:48
- Додаток 1 - Методична вказівка, Держпродсоживслужба.pdf 05.02.2024 12:48
- Додаток 5 - Наказ МОЗ від 19.07.2024 року 548.pdf 05.02.2024 12:48
- Додаток 4 - ДСТУ 8051 2015.pdf 05.02.2024 12:48
- Додаток 3 - Український правопис.pdf 05.02.2024 12:48
- Додаток 2 - Підручник РОДИНА КИШКОВИХ БАКТЕРІЙ.pdf 05.02.2024 12:48
- Додаток 7 - Рішення ТМР, Положення про відділ торгівлі, побуту та захисту прав споживачів.pdf 05.02.2024 12:48
- Заперечення на скаргу - ТКМЛ 2.docx 05.02.2024 12:48
- Заперечення на скаргу - ТКМЛ 2.pdf 05.02.2024 12:48
- Заперечення на скаргу - ТКМЛ 2.pdf.asice.zip 05.02.2024 12:48
- Коментар.docx 16.02.2024 12:44
- рішення від 01.02.2024 № 1961.pdf 01.02.2024 17:13
- Інформація про резолютивну частину рішення від 08.02.2024 № 2481.pdf 09.02.2024 10:27
- рішення від 08.02.2024 №2481.pdf 12.02.2024 17:02
Дата прийняття скарги до розгляду:
30.01.2024 19:52
Дата розгляду скарги:
08.02.2024 10:00
Місце розгляду скарги:
Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду:
01.02.2024 17:14
Дата прийняття рішення про вирішення скарги:
12.02.2024 17:02
Коментар замовника щодо усунення порушень:
Коментар Замовника щодо усунення порушення:
На виконання рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. № 31/02 від 16.02.2024 внесено зміни до тендерної документації.
Пункт скарги
Номер:
45dbd5180c7544e5ac50f108435424ed
Заголовок пункту скарги:
1. Дискримінаційна умова в частині надмірної кількості результатів досліджень за надміру короткий строк і з безпідставно звуженою метою
Опис заперечення:
Комунальне некомерційне підприємство "Тернопільська комунальна міська лікарня №2" (далі також – замовник) оголосив відкриті торги з особливостями на закупівлю кейтерингових послуг (послги з доставки гарячої їі) (ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги), очікуваною вартістю 15 040 500,00 грн. Закупівля оголошена відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості № 1178). Однак, тендерна документація по вказаній закупівлі (далі також – ТД) складена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, містить незаконні та дискримінаційні вимоги, внаслідок чого порушує права та законні інтереси ТОВ «ХІЛІНГ ФУД» (далі також – скаржник або учасник) як потенційного учасника цих торгів, а відтак потребує внесення змін в частині видалення відверто дискримінаційних умов та приведення ТД у відповідність до чинного законодавства з метою усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, допущених Замовником, забезпечення дійсного дотримання під час проведення торгів таких принципів публічних закупівель, зокрема таких, як: недискримінація учасників та рівне ставлення до них; добросовісна конкуренція серед учасників; запобігання корупційним діям і зловживанням. Строк прийому пропозицій – до 03 лютого 2024 року 09:00. Станом на момент подання скарги зміни до ТД не вносились. Таким чином, ця скарга подана своєчасно. На підтвердження своєї позиції повідомляємо таке.
Тип пов'язаного елемента:
Скарга на закупівлю
Тип порушення:
Інші дії замовника
Ідентифікатор класифікації:
Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності
Тип порушення:
Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності
Опис суті пункту скарги:
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Однак відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. До проекту договору, що є додатком 3 до ТД, включено невизначені умови застосування оперативно-господарських санкцій: замовник вказав умову лише частково, а решту тексту замінив пробілами, а саме: «9.11. Будь-яка Сторона цього договору про надання послуг має право розірвати цей договір достроково в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу Сторону у строк за 20 (двадцять) календарних днів до бажаної дати розірвання цього договору про надання послуг, у разі: — невиконання або неналежного виконання протилежною стороною своїх зобов’язань за цим договором про надання послуг більш як на _______ (зазначається строк) понад строку, визначеного пунктом _______________ (зазначається пункт договору про надання послуг) договору про надання послуг; — в інших випадках, передбачених договором про надання послуг та чинним законодавством України.». Як наслідок, Скаржнику невідомі умови майбутнього договору, що позбавляє скаржника можливості подати тендерну пропозицію саме відповідно до тендерної документації, як про це вказано у статті 1 Закону. При цьому вказаним пунктом проекту договору про закупівлю Замовнику надано право розірвати договір в односторонньому порядку. Як зазначалося вище, істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені лише у випадках, прямо передбачених Законом та Особливостями. Однак, оскаржувана редакція пункту 9.11 проекту договору про закупівлю не містить посилань на підстави розірвання договору, що є дискримінаційним відносно Скаржника. У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника привести проект договору про закупівлю у відповідність до законодавства та усунути з нього дискримінаційні умови, а саме: вилучити з проекту договору про закупівлю пункт 9.11 щодо право розірвати цей договір достроково в односторонньому порядку.
Пунктом 9.10 проекту договору, що є додатком 3 до ТД, замовник закріпив за собою (і без потреби надав його Виконавцю) право на односторонню відмову (розірвання) від договору про закупівлю в умовах НАЛЕЖНОГО виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань, а саме: «9.10. Сторона цього договору про надання послуг, яка вважає за необхідне розірвати договір достроково в односторонньому порядку, надсилає іншій стороні лист-повідомлення про розірвання договору не пізніше ніж за 30 днів до дати розірвання договору. Лист-повідомлення про розірвання договору про надання послуг надсилається поштовим та електронним листом з описом вкладення на адресу сторони, що зазначена в розділі „Реквізити цього договору“. Договір про надання послуг вважається розірваним з дати розірвання, зазначеної в листі-повідомленні про розірвання договору про надання послуг.» Відмова від договору означає скорочення його строку та зміну предмету (в частині зменшення кількості), що є істотними умовами будь-якого договору відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України. Відповідно до статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей, Замовник вправі, по суті, відмовитися від договору про закупівлю послуг лише в одному випадку – у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Тобто, за відсутності порушень з боку виконавця замовник може відмовитися від договору лише у випадку, якщо в нього або відпала потреба в закупівлі, або не стало грошей для її оплати. Як наслідок, право Замовника на відмову від договору про закупівлю в умовах належного виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань рівносильне додатковій підставі зміни істотних умов такого договору – у випадках, не передбачених ані статтею 41 Закону, ані пунктом 19 Особливостей. Як наслідок, оскаржувана умова пункту 12.3 підлягає виключенню з проекту договору для узгодження цього проекту зі змістом пункту 19 Особливостей та статті 41 Закону. Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація має включати проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 43 Закону укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону є підставою для нікчемності укладеного договору про закупівлю. Підкреслюємо, що відповідно до частини 1 статті 43 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Закон про закупівлі не дозволяє зміну істотних умов договору в частині зміни предмету та строку договору про закупівлю у вигляді відмови від договору про закупівлю у випадках, ним не передбачених - як це вказано у пункті 9.10 проекту договору. Протилежний підхід нівелює зміст процедури закупівлі як такої: який сенс платити за участь у відкритих торгах, збирати пакет документів для підтвердження десятків вимог замовника, належно виконувати узяті зобов’язання – якщо зрештою Замовник має право БЕЗ ЖОДНИХ ПОЯСНЕНЬ та БЕЗ ЖОДНИХ ПОРУШЕНЬ З БОКУ ВИКОНАВЦЯ відмовитися від договору?! Підкреслюємо: пунктом 9.10 проекту договору про закупівлю передбачено право замовника односторонньо розірвати договір, тобто – відмовитися від нього, в умовах саме НАЛЕЖНОГО виконання зобов’язань виконавцем, що суперечить частині 5 статті 41 Закону, і ніякий принцип свободи договору у даному випадку не може бути застосований в силу імперативного припису частини 1 статті 41 Закону. Незаконні вимоги ТД позбавляють Скаржника можливості подати тендерну пропозицію у відповідності до вимог такої ТД, що порушує право та законний інтерес Скаржника на участь у процедурі закупівлі. Звертаємо увагу на релевантну практику Органу оскарження, а саме – рішення: № 313-р/пк-пз від 05.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-21-015536-a, № 195-р/пк-пз від 03.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-19-015608-a, № 1410-р/пк-пз від 23.01.2023 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019504-a) № 140-р/пк-п від 23.01.2024 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019451-a) Вказаними рішеннями Орган оскарження визнав протиправною аналогічну умову (про право замовника та/або обох сторін відмовитися від договору) (додається). Орган оскарження дійшов висновку, що «…документація в цій частині не містить інформації про підстави припинення дії договору...» - з числа прямо передбачених Законом та Особливостями, натомість «…Замовник на власний розсуд з незалежних від учасника підстав припинити дію договору за умови завчасного повідомлення Замовником…», що свідчить про порушення вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника привести проект договору про закупівлю у відповідність до законодавства та усунути з нього дискримінаційні умови, а саме: вилучити з проекту договору про закупівлю пункт 9.10 щодо права на одностороннє розірвання договору з повідомленням не пізніше ніж за 30 днів.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Однак відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 15 додатка 2 до ТД та пунктом 4.1.5 проекту договору, що є додатком 3 до ТД, встановлено таку вимогу: «15. З метою якісного надання послуг під час приймання-передачі готової їжі від учасника до замовника, контролю вмісту порцій та ваги порцій, контролю роздачі готової їжі пацієнтам учасник повинен забезпечити на об’єктах замовника, за адресами: м. Тернопіль, вул. Р.Купчинського, 14 щоденне перебування окремого працівника учасника у період з 08:30 до 17:00.». Вказана умова є дискримінаційною відносно Скаржника, бо вимагає, щоб Скаржник найняв окремого працівника – лише та тільки для «перебування» на об’єктах Замовника у визначений час, що є не лише безцільним марнування часу працівників Скаржника, але й призведе до безпідставного зростання витрат Скаржника, пов’язаних з проведенням тендеру, покриття яких Замовник не гарантує. Підкреслимо, що ані Закон, ані Закупівлі не ставлять можливість участі у тендері в залежність від найму учасниками окремих працівників для «перебування на об’єктах Замовника». При цьому найм працівників Скаржника для надання якихось послуг Замовнику (у зв’язку з перебуванням на об’єкті Замовника) не є предметом закупівлі. Окрім того, забезпечення для працівника Скаржника «перебування на об’єктах Замовника» залежить саме від Замовника: Замовнику достатньо не допустити працівника Скаржника на територію лікарні, що стане достатньою підставою стверджувати, що Скаржник не виконав умову ТД та майбутнього договору. Скаржник не може бути зобов’язаний до виконання умови ТД, якщо (не)можливість виконання цієї умови цілком та повністю залежить від самого Замовника. З урахуванням викладеного просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме – вилучити пункт 15 додатка 2 до тендерної документації та пункт 4.1.5 проекту договору, що є додатком 3 до ТД.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Однак відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 10 додатка 2 до ТД встановлено таку вимогу: «10. Задля забезпечення пацієнтів замовника якісним та безпечним харчуванням та задля підтвердження можливості учасника таке (безпечне та якісне) харчування забезпечити у складі тендерної пропозиції потрібно надати повідомлення не пізніше 3-ьох місячної давності (надане учаснику процедури закупівлі) видане Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів або її територіальним управлінням, яким підтверджується, що скарги від споживачів до щодо діяльності учасника не надходили.» Вказана умова є дискримінаційною відносно Скаржника, бо наше товариство не має такого повідомлення і не має можливості його отримати у строк, визначений Замовником для подання тендерних пропозицій. Окрім того, сам по собі факт (не)надходження скарги жодним чином не свідчить про (не)спроможність учасника забезпечити безпечним та якісним харчуванням. Відповідно до статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» надходження скарги (за умови, що така скарга не є анонімною і містить у собі докази порушених прав скаржника) є лише підставою для проведення позапланового заходу контролю органом Держпродспоживслужби. Підстави відхилення тендерної пропозиції учасників чітко визначені пунктом 44 Особливостей і серед таких підстав немає пункту «факт подання скарги на учасника до Держпродспоживслужби». Слід підкреслити, що оскаржувана вимога тендерної документації створює підґрунтя для недобросовісної конкуренції: навіть якщо Скаржник спробує звернутися до Держпродспоживслужби для отримання відповідного повідомлення (в надії, що це звернення буде розглянута достатньо швидко, щоб отримана відповідь могла бути використана у тендері), то будь-якій особі, яка бажає виключити Скаржника з конкурентної боротьби за тендер, достатньо звернутися зі скаргою (і не важливо – обґрунтованою, чи ні, або ж взагалі – анонімною) до органу Держпродспоживслужби, в результаті чого на запит Скаржника про підтвердження факту ненадходження скарг буде видано негативну відповідь, що в свою чергу що дасть достатні підстави для відхилення тендерної пропозиції товариства. З урахуванням викладеного просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме – вилучити пункт 10 додатка 2 до тендерної документації.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Однак відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 13 додатка 2 до ТД встановлено таку вимогу: «13. Для підтвердження можливості вчасної доставки готової їжі до об’єкта Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати погоджений графік роботи сфери послуг та закладів ресторанного господарства.». Вказана вимога є дискримінаційною та незаконною, бо ґрунтується на застарілих нормах законодавства. Так, ще в червні 2023р. було скасовано необхідність погодження місцевими органами влади режиму роботи підприємств у сфері послуг та вносено ряд інших змін до Правил побутового обслуговування населення. Відповідну Постанову було затверджено на засіданні Кабінету Міністрів України 16 червня 2023 року – про що повідомлялося для широкого загалу на Урядовому порталі (відомості в додатку 6). Чинними Правилами побутового обслуговування населення, затвердженими постановою Уряду від 16.06.2023 № 614, не передбачено погодження місцевими органами влади режиму роботи підприємств у сфері послуг. Як наслідок, Скаржник не має жодної можливості виконати оскаржувану умову, що є дискримінаційним відносно Скаржника. У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме – вилучити пункт 13 додатка 2 до тендерної документації.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються, зокрема, інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби). При цьому відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 8 додатка 2 до тендерної документації установлено: «8. Страви учасника мають відповідати ДСП 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування». На підтвердження відповідності зазначеній вимозі Учасник має надати результати санітарно-мікробіологічного дослідження (результати повинні бути не пізніше 3-ьох місячної давності), яке проводилось за показниками БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок (вказані результати мають бути видані на не менше чотири страви). Результати випробувань мають підтвердити, що БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено.». Вказана вимога є дискримінаційною та незаконною, з таких причин: 1) Вимога є незаконною, бо Державні санітарні правила 4.4.5.078-2001, висновок на відповідність яким «не пізніше 3-ьох місячної давності» вимагає надати замовник, втратили чинність у серпні 2023 року. Так, вказані Державні санітарні правила 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування» були затверджені постановою Головного державного санітарного лікаря від 07.11.2001 № 139 (в додатку до скарги), що в свою чергу втратила чинність на підставі наказу Міністерства охорони здоров’я 21.08.2023 № 1504 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказу Міністерства охорони здоров'я України від 28 серпня 1997 року № 262 та постанов Головного державного санітарного лікаря України» (в додатку до скарги). Таким чином, скаржник не може надати експертний висновок на відповідність продукції вимогам Державних санітарних правил 4.4.5.078-2001 та ще й «не пізніше 3-ьох місячної давності» бо ці правила втратили чинність півроку тому. Станом на сьогодні порушене питання регулюється наказом Міністерства охорони здоров'я України 19.07.2012 № 548 «Про затвердження Мікробіологічних критеріїв для встановлення показників безпечності харчових продуктів» (в додатку до скарги), тож проведення експертного дослідження можливе лише на відповідність вимогам вказаного нормативного акта. Разом з тим дослідження «за показниками БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок» - як цього вимагає Замовник, може бути проведене і відповідно до інших нормативних актів, про що свідчить протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22 (в додатку). Таким чином, обмеження в ТД переліку документів, відповідно до яких мє проводитися дослідження, одним єдиним (та ще й нечинним) актом – є безпідставним. 2) Вимога є дискримінаційною, бо наше замовник вимагає надати саме документ під назвою «результати санітарно-мікробіологічного дослідження», а нашому товариству за результатами досліджень саме на той перелік патогенів, який вказує замовник, надано документ під назвою «протокол випробувань». Як наслідок, пропозиція Скаржника може бути відхилена за однією лише формальною ознакою – бо назва документа відмінна від тієї, яку вимагає Замовник. 3) Замовник безпідставно обмежив період, за який мають бути надані результати досліджень, трьома місяцями, які до того ж не зрозуміло, як порахувати, бо в ТД не вказано вихідної точки для відліку цих трьох місяців. Законодавство не містить обов’язку щодо проведення таких досліджень з визначеною періодичністю. Окрім того, усі такі дослідження платні. Як зазначено вище, Скаржник має протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22, який підтверджує відсутність БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено, однак внаслідок установлення дискримінаційної умови щодо короткого та невизначеного строку випробувань, Замовник матиме формальні підстави відхилити пропозицію товариства. 4) Замовник безпідставно визначив необхідність дослідження не менше 4 страв. Як свідчить наданий Скаржником протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22, було проведено випробування трьох страв. Попри те, що результати цих випробувань свідчать про належну якість страв Скаржника, Замовник матиме формальні підстави відхилити пропозицію Скаржника через недостатню кількість проведених досліджень. Наявний у нашого товариства протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22 повністю підтверджує відповідність нашої продукції санітарним вимогам, а саме: підтверджує відсутність БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено (як цього вимагає Замовник) – а відтак є цілком достатнім для забезпечення упевненості замовника процедури закупівлі не лише у якості нашої продукції, але й у впровадженні в нашу роботу практики проведення мікробіологічних випробувань. Відтак оскаржувана вимога – в частині надання саме «результатів санітарно-мікробіологічного дослідження» (у скаржника – протокол випробувань), саме на відповідність «ДСП 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування»» (який втратив чинність), саме в кількості «не менше 4 страв» (у Скаржника – 3 страви) та саме «не пізніше 3-ьох місячної давності» (у Скаржника – інший період) – надмірною та безпідставною. У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову у пункті 8 додатка 2 до ТД, а саме: - Вилучити посилання на нечинний акт; - Розширити перелік документів, у яких можуть бути зафіксовані результати випробувань/досліджень; - Розширити та конкретизувати період, за який мають бути надані результати дослідження, а саме – не раніше 2022 р. - Зменшити кількість страв з 4 до 3.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються, зокрема, інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби). При цьому відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 9 додатка 2 до ТД встановлено таку вимогу: «9. У складі пропозиції Учасник зобов’язаний надати результати санітарно-мікробіологічних досліджень змивів з обладнання та/або інвентарю в кількості – не менше 15 змивів (результати повинні бути не пізніше 3-ьох місячної давності). Мета дослідження – виявлення БГКП).». Вказана умова є дискримінаційною, бо не зрозуміло, яким чином рахувати оту «3-місячну давнину», на яку вказує замовник: від дати оголошення торгів, від кінцевої дати подання тендерних пропозицій, від дати подання пропозиції учасника чи в будь-який інший спосіб. Невизначеність вимоги позбавляє товариство можливості подати тендерну пропозицію саме відповідно до умови тендерної документації, як зазначено у статті 1 Закону, та надати саме такі документи, яких вимагає скаржник. Окрім того, Замовник безпідставно обмежив часовий інтервал для подачі змивів лише 3 місяцями. Скаржник проводив дослідження змивів 12.09.2023 і результати засвідчили належний санітарний стан, жодної патогенної чи умовно-патогенної мікрофлори не виявлено (копія в додатку). Однак, для замовника такі змиви вважатимуться застарими, що позбавить товариство можливості взяти участь у торгах. Також, вимоги Замовника надміру завищені та обтяжливі: чому саме не менше 15 змимів? Чим 15 змивів кращі, аніж 10, які також будуть достатнім доказом належного санітарного стану потужностей учасника? Скаржник провів 12.09.2023 дослідження 10 змивів і має документальне підтвердження належного стану власних потужностей. Відтак Замовник не має підстав вимагати проведення ще додаткових змивів, які нічого нового до вже наявних результатів не додадуть. Окрім того, Замовник безпідставно визначив мету дослідження саме виявлення БГКП. У Скаржника проведено дослідження на виявлення патогенної (ентеробактерії) та умовно-патогенної (Ентеробактерії, Stafiloccocus aurus, Pseudomonas) мікрофлори. Як наслідок, оскільки замовник визначив дуже вузьку мету досліджень (змивів), Скаржник не зможе взяти участь у закупівлі, бо у проведених Скаржником дослідженнях відмінна мета вивчення змивів. У зв’язку з викладеним, просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме: - Розширити мету дослідження змивів, передбачивши, що можуть бути надані змиви не лише на БГКП, але й на виявлення патогенної та умовно-патогенної мікрофлори; - Розширити та конкретизувати період, за який мають бути надані результати дослідження, а саме – не раніше 2023 р. - Зменшити кількість затребуваних змивів з 15 до 10.
Пунктом 9.10 проекту договору, що є додатком 3 до ТД, замовник закріпив за собою (і без потреби надав його Виконавцю) право на односторонню відмову (розірвання) від договору про закупівлю в умовах НАЛЕЖНОГО виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань, а саме: «9.10. Сторона цього договору про надання послуг, яка вважає за необхідне розірвати договір достроково в односторонньому порядку, надсилає іншій стороні лист-повідомлення про розірвання договору не пізніше ніж за 30 днів до дати розірвання договору. Лист-повідомлення про розірвання договору про надання послуг надсилається поштовим та електронним листом з описом вкладення на адресу сторони, що зазначена в розділі „Реквізити цього договору“. Договір про надання послуг вважається розірваним з дати розірвання, зазначеної в листі-повідомленні про розірвання договору про надання послуг.» Відмова від договору означає скорочення його строку та зміну предмету (в частині зменшення кількості), що є істотними умовами будь-якого договору відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України. Відповідно до статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей, Замовник вправі, по суті, відмовитися від договору про закупівлю послуг лише в одному випадку – у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Тобто, за відсутності порушень з боку виконавця замовник може відмовитися від договору лише у випадку, якщо в нього або відпала потреба в закупівлі, або не стало грошей для її оплати. Як наслідок, право Замовника на відмову від договору про закупівлю в умовах належного виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань рівносильне додатковій підставі зміни істотних умов такого договору – у випадках, не передбачених ані статтею 41 Закону, ані пунктом 19 Особливостей. Як наслідок, оскаржувана умова пункту 12.3 підлягає виключенню з проекту договору для узгодження цього проекту зі змістом пункту 19 Особливостей та статті 41 Закону. Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація має включати проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 43 Закону укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону є підставою для нікчемності укладеного договору про закупівлю. Підкреслюємо, що відповідно до частини 1 статті 43 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Закон про закупівлі не дозволяє зміну істотних умов договору в частині зміни предмету та строку договору про закупівлю у вигляді відмови від договору про закупівлю у випадках, ним не передбачених - як це вказано у пункті 9.10 проекту договору. Протилежний підхід нівелює зміст процедури закупівлі як такої: який сенс платити за участь у відкритих торгах, збирати пакет документів для підтвердження десятків вимог замовника, належно виконувати узяті зобов’язання – якщо зрештою Замовник має право БЕЗ ЖОДНИХ ПОЯСНЕНЬ та БЕЗ ЖОДНИХ ПОРУШЕНЬ З БОКУ ВИКОНАВЦЯ відмовитися від договору?! Підкреслюємо: пунктом 9.10 проекту договору про закупівлю передбачено право замовника односторонньо розірвати договір, тобто – відмовитися від нього, в умовах саме НАЛЕЖНОГО виконання зобов’язань виконавцем, що суперечить частині 5 статті 41 Закону, і ніякий принцип свободи договору у даному випадку не може бути застосований в силу імперативного припису частини 1 статті 41 Закону. Незаконні вимоги ТД позбавляють Скаржника можливості подати тендерну пропозицію у відповідності до вимог такої ТД, що порушує право та законний інтерес Скаржника на участь у процедурі закупівлі. Звертаємо увагу на релевантну практику Органу оскарження, а саме – рішення: № 313-р/пк-пз від 05.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-21-015536-a, № 195-р/пк-пз від 03.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-19-015608-a, № 1410-р/пк-пз від 23.01.2023 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019504-a) № 140-р/пк-п від 23.01.2024 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019451-a) Вказаними рішеннями Орган оскарження визнав протиправною аналогічну умову (про право замовника та/або обох сторін відмовитися від договору) (додається). Орган оскарження дійшов висновку, що «…документація в цій частині не містить інформації про підстави припинення дії договору...» - з числа прямо передбачених Законом та Особливостями, натомість «…Замовник на власний розсуд з незалежних від учасника підстав припинити дію договору за умови завчасного повідомлення Замовником…», що свідчить про порушення вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника привести проект договору про закупівлю у відповідність до законодавства та усунути з нього дискримінаційні умови, а саме: вилучити з проекту договору про закупівлю пункт 9.10 щодо права на одностороннє розірвання договору з повідомленням не пізніше ніж за 30 днів.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Однак відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 15 додатка 2 до ТД та пунктом 4.1.5 проекту договору, що є додатком 3 до ТД, встановлено таку вимогу: «15. З метою якісного надання послуг під час приймання-передачі готової їжі від учасника до замовника, контролю вмісту порцій та ваги порцій, контролю роздачі готової їжі пацієнтам учасник повинен забезпечити на об’єктах замовника, за адресами: м. Тернопіль, вул. Р.Купчинського, 14 щоденне перебування окремого працівника учасника у період з 08:30 до 17:00.». Вказана умова є дискримінаційною відносно Скаржника, бо вимагає, щоб Скаржник найняв окремого працівника – лише та тільки для «перебування» на об’єктах Замовника у визначений час, що є не лише безцільним марнування часу працівників Скаржника, але й призведе до безпідставного зростання витрат Скаржника, пов’язаних з проведенням тендеру, покриття яких Замовник не гарантує. Підкреслимо, що ані Закон, ані Закупівлі не ставлять можливість участі у тендері в залежність від найму учасниками окремих працівників для «перебування на об’єктах Замовника». При цьому найм працівників Скаржника для надання якихось послуг Замовнику (у зв’язку з перебуванням на об’єкті Замовника) не є предметом закупівлі. Окрім того, забезпечення для працівника Скаржника «перебування на об’єктах Замовника» залежить саме від Замовника: Замовнику достатньо не допустити працівника Скаржника на територію лікарні, що стане достатньою підставою стверджувати, що Скаржник не виконав умову ТД та майбутнього договору. Скаржник не може бути зобов’язаний до виконання умови ТД, якщо (не)можливість виконання цієї умови цілком та повністю залежить від самого Замовника. З урахуванням викладеного просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме – вилучити пункт 15 додатка 2 до тендерної документації та пункт 4.1.5 проекту договору, що є додатком 3 до ТД.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Однак відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 10 додатка 2 до ТД встановлено таку вимогу: «10. Задля забезпечення пацієнтів замовника якісним та безпечним харчуванням та задля підтвердження можливості учасника таке (безпечне та якісне) харчування забезпечити у складі тендерної пропозиції потрібно надати повідомлення не пізніше 3-ьох місячної давності (надане учаснику процедури закупівлі) видане Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів або її територіальним управлінням, яким підтверджується, що скарги від споживачів до щодо діяльності учасника не надходили.» Вказана умова є дискримінаційною відносно Скаржника, бо наше товариство не має такого повідомлення і не має можливості його отримати у строк, визначений Замовником для подання тендерних пропозицій. Окрім того, сам по собі факт (не)надходження скарги жодним чином не свідчить про (не)спроможність учасника забезпечити безпечним та якісним харчуванням. Відповідно до статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» надходження скарги (за умови, що така скарга не є анонімною і містить у собі докази порушених прав скаржника) є лише підставою для проведення позапланового заходу контролю органом Держпродспоживслужби. Підстави відхилення тендерної пропозиції учасників чітко визначені пунктом 44 Особливостей і серед таких підстав немає пункту «факт подання скарги на учасника до Держпродспоживслужби». Слід підкреслити, що оскаржувана вимога тендерної документації створює підґрунтя для недобросовісної конкуренції: навіть якщо Скаржник спробує звернутися до Держпродспоживслужби для отримання відповідного повідомлення (в надії, що це звернення буде розглянута достатньо швидко, щоб отримана відповідь могла бути використана у тендері), то будь-якій особі, яка бажає виключити Скаржника з конкурентної боротьби за тендер, достатньо звернутися зі скаргою (і не важливо – обґрунтованою, чи ні, або ж взагалі – анонімною) до органу Держпродспоживслужби, в результаті чого на запит Скаржника про підтвердження факту ненадходження скарг буде видано негативну відповідь, що в свою чергу що дасть достатні підстави для відхилення тендерної пропозиції товариства. З урахуванням викладеного просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме – вилучити пункт 10 додатка 2 до тендерної документації.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Однак відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 13 додатка 2 до ТД встановлено таку вимогу: «13. Для підтвердження можливості вчасної доставки готової їжі до об’єкта Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати погоджений графік роботи сфери послуг та закладів ресторанного господарства.». Вказана вимога є дискримінаційною та незаконною, бо ґрунтується на застарілих нормах законодавства. Так, ще в червні 2023р. було скасовано необхідність погодження місцевими органами влади режиму роботи підприємств у сфері послуг та вносено ряд інших змін до Правил побутового обслуговування населення. Відповідну Постанову було затверджено на засіданні Кабінету Міністрів України 16 червня 2023 року – про що повідомлялося для широкого загалу на Урядовому порталі (відомості в додатку 6). Чинними Правилами побутового обслуговування населення, затвердженими постановою Уряду від 16.06.2023 № 614, не передбачено погодження місцевими органами влади режиму роботи підприємств у сфері послуг. Як наслідок, Скаржник не має жодної можливості виконати оскаржувану умову, що є дискримінаційним відносно Скаржника. У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме – вилучити пункт 13 додатка 2 до тендерної документації.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються, зокрема, інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби). При цьому відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 8 додатка 2 до тендерної документації установлено: «8. Страви учасника мають відповідати ДСП 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування». На підтвердження відповідності зазначеній вимозі Учасник має надати результати санітарно-мікробіологічного дослідження (результати повинні бути не пізніше 3-ьох місячної давності), яке проводилось за показниками БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок (вказані результати мають бути видані на не менше чотири страви). Результати випробувань мають підтвердити, що БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено.». Вказана вимога є дискримінаційною та незаконною, з таких причин: 1) Вимога є незаконною, бо Державні санітарні правила 4.4.5.078-2001, висновок на відповідність яким «не пізніше 3-ьох місячної давності» вимагає надати замовник, втратили чинність у серпні 2023 року. Так, вказані Державні санітарні правила 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування» були затверджені постановою Головного державного санітарного лікаря від 07.11.2001 № 139 (в додатку до скарги), що в свою чергу втратила чинність на підставі наказу Міністерства охорони здоров’я 21.08.2023 № 1504 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказу Міністерства охорони здоров'я України від 28 серпня 1997 року № 262 та постанов Головного державного санітарного лікаря України» (в додатку до скарги). Таким чином, скаржник не може надати експертний висновок на відповідність продукції вимогам Державних санітарних правил 4.4.5.078-2001 та ще й «не пізніше 3-ьох місячної давності» бо ці правила втратили чинність півроку тому. Станом на сьогодні порушене питання регулюється наказом Міністерства охорони здоров'я України 19.07.2012 № 548 «Про затвердження Мікробіологічних критеріїв для встановлення показників безпечності харчових продуктів» (в додатку до скарги), тож проведення експертного дослідження можливе лише на відповідність вимогам вказаного нормативного акта. Разом з тим дослідження «за показниками БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок» - як цього вимагає Замовник, може бути проведене і відповідно до інших нормативних актів, про що свідчить протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22 (в додатку). Таким чином, обмеження в ТД переліку документів, відповідно до яких мє проводитися дослідження, одним єдиним (та ще й нечинним) актом – є безпідставним. 2) Вимога є дискримінаційною, бо наше замовник вимагає надати саме документ під назвою «результати санітарно-мікробіологічного дослідження», а нашому товариству за результатами досліджень саме на той перелік патогенів, який вказує замовник, надано документ під назвою «протокол випробувань». Як наслідок, пропозиція Скаржника може бути відхилена за однією лише формальною ознакою – бо назва документа відмінна від тієї, яку вимагає Замовник. 3) Замовник безпідставно обмежив період, за який мають бути надані результати досліджень, трьома місяцями, які до того ж не зрозуміло, як порахувати, бо в ТД не вказано вихідної точки для відліку цих трьох місяців. Законодавство не містить обов’язку щодо проведення таких досліджень з визначеною періодичністю. Окрім того, усі такі дослідження платні. Як зазначено вище, Скаржник має протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22, який підтверджує відсутність БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено, однак внаслідок установлення дискримінаційної умови щодо короткого та невизначеного строку випробувань, Замовник матиме формальні підстави відхилити пропозицію товариства. 4) Замовник безпідставно визначив необхідність дослідження не менше 4 страв. Як свідчить наданий Скаржником протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22, було проведено випробування трьох страв. Попри те, що результати цих випробувань свідчать про належну якість страв Скаржника, Замовник матиме формальні підстави відхилити пропозицію Скаржника через недостатню кількість проведених досліджень. Наявний у нашого товариства протокол випробувань від 14.02.2022 № 948/22 повністю підтверджує відповідність нашої продукції санітарним вимогам, а саме: підтверджує відсутність БГКП, МАФАМ та за показниками патогенних мікроорганізмів в т.ч. сальмонели, стафілокок у відібраних зразках не виявлено (як цього вимагає Замовник) – а відтак є цілком достатнім для забезпечення упевненості замовника процедури закупівлі не лише у якості нашої продукції, але й у впровадженні в нашу роботу практики проведення мікробіологічних випробувань. Відтак оскаржувана вимога – в частині надання саме «результатів санітарно-мікробіологічного дослідження» (у скаржника – протокол випробувань), саме на відповідність «ДСП 4.4.5.078-2001 «Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування»» (який втратив чинність), саме в кількості «не менше 4 страв» (у Скаржника – 3 страви) та саме «не пізніше 3-ьох місячної давності» (у Скаржника – інший період) – надмірною та безпідставною. У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову у пункті 8 додатка 2 до ТД, а саме: - Вилучити посилання на нечинний акт; - Розширити перелік документів, у яких можуть бути зафіксовані результати випробувань/досліджень; - Розширити та конкретизувати період, за який мають бути надані результати дослідження, а саме – не раніше 2022 р. - Зменшити кількість страв з 4 до 3.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються, зокрема, інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби). При цьому відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Пунктом 9 додатка 2 до ТД встановлено таку вимогу: «9. У складі пропозиції Учасник зобов’язаний надати результати санітарно-мікробіологічних досліджень змивів з обладнання та/або інвентарю в кількості – не менше 15 змивів (результати повинні бути не пізніше 3-ьох місячної давності). Мета дослідження – виявлення БГКП).». Вказана умова є дискримінаційною, бо не зрозуміло, яким чином рахувати оту «3-місячну давнину», на яку вказує замовник: від дати оголошення торгів, від кінцевої дати подання тендерних пропозицій, від дати подання пропозиції учасника чи в будь-який інший спосіб. Невизначеність вимоги позбавляє товариство можливості подати тендерну пропозицію саме відповідно до умови тендерної документації, як зазначено у статті 1 Закону, та надати саме такі документи, яких вимагає скаржник. Окрім того, Замовник безпідставно обмежив часовий інтервал для подачі змивів лише 3 місяцями. Скаржник проводив дослідження змивів 12.09.2023 і результати засвідчили належний санітарний стан, жодної патогенної чи умовно-патогенної мікрофлори не виявлено (копія в додатку). Однак, для замовника такі змиви вважатимуться застарими, що позбавить товариство можливості взяти участь у торгах. Також, вимоги Замовника надміру завищені та обтяжливі: чому саме не менше 15 змимів? Чим 15 змивів кращі, аніж 10, які також будуть достатнім доказом належного санітарного стану потужностей учасника? Скаржник провів 12.09.2023 дослідження 10 змивів і має документальне підтвердження належного стану власних потужностей. Відтак Замовник не має підстав вимагати проведення ще додаткових змивів, які нічого нового до вже наявних результатів не додадуть. Окрім того, Замовник безпідставно визначив мету дослідження саме виявлення БГКП. У Скаржника проведено дослідження на виявлення патогенної (ентеробактерії) та умовно-патогенної (Ентеробактерії, Stafiloccocus aurus, Pseudomonas) мікрофлори. Як наслідок, оскільки замовник визначив дуже вузьку мету досліджень (змивів), Скаржник не зможе взяти участь у закупівлі, бо у проведених Скаржником дослідженнях відмінна мета вивчення змивів. У зв’язку з викладеним, просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову, а саме: - Розширити мету дослідження змивів, передбачивши, що можуть бути надані змиви не лише на БГКП, але й на виявлення патогенної та умовно-патогенної мікрофлори; - Розширити та конкретизувати період, за який мають бути надані результати дослідження, а саме – не раніше 2023 р. - Зменшити кількість затребуваних змивів з 15 до 10.
Вимоги:
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
×
-
1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Встановити наявність порушень у процедурі закупівель UA-2024-01-26-008250-a. 3. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови Тендерної документації у відповідності до мотивувальної частини скарги. 4. Замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства у відповідності до мотивувальної частини скарги.