Медичні матеріали 5 лотів

Вих. № 1239 від 18.07.2022 року Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» Місцезнаходження (юридична адреса): Україна, 79011, Львівська обл., місто Львів, вулиця І.Франка, будинок 107, квартира 7 Адреса для кореспонденції: Україна, 79029, Львівська обл., місто Львів, вулиця Антоновича, будинок 128 Ідентифікаційний код: 38738625 Номер засобу зв’язку: 067 374 59 52 Офіційна електронна адреса: http://mercury-west.com.ua/ Адреса електронної пошти: info.mercurywest@gmail.com Замовник: Комунальне некомерційне підприємство «Центральна районна лікарня Калуської міської ради Івано-Франківської області» Ідентифікаційний код: 33578224 Місцезнаходження замовника: Україна, 77312, Івано-Франківська обл., місто Калуш, вулиця Медична, будинок 6 Інформація про закупівлю: Ідентифікатор закупівлі UA-2022-06-22-005568-a ID 64bf9d5b1db94a9d96d505fca8cf7b92 СКАРГА щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації 22.06.2022 року Тендерним комітетом КНП «КАЛУСЬКА ЦРЛ» (далі – «Замовник») було оприлюднено процедуру публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2022-06-22-005568-a, про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою. ТОВ «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» (далі – «Скаржник») є активним учасником процедур закупівель за даним предметом і планує взяти участь у даній процедурі закупівлі. Ознайомившись з Тендерною документацією Замовника (далі — «ТД»), у процесі підготовки тендерної пропозиції, ми виявили в ній дискримінаційні вимоги, які не відповідають чинним стандартам і законодавству та обмежують конкуренцію, а саме: 1. в п.5 Додатку № 3 до тендерної документації по кожному із лотів зазначено: «5) Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати сканкопію гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника про передачу повноважень на продаж (реалізацію) товару у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни із зазначенням замовника торгів та номером оголошення, що оприлюднене на веб - порталі Prozorro Публічні закупівлі. Така вимога стосується: По лоту №1 позиції - 1,2,3,4,5,6,13,14,15,17,18,19,20. По лоту №2 позиції -1,2,3,4,7,8,9,12,13,14,15,16,17,18,19,20,23, 26,27,28,29,30 По лоту №3 позиції - 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18. По лоту №4 позиції - 7,8,9. По лоту №5 позиції - 19,20,21». Вимагаючи від учасників наявність гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника про передачу повноважень на продаж (реалізацію) товару у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни із зазначенням замовника торгів та номером оголошення, що оприлюднене на веб - порталі Prozorro Публічні закупівлі Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема «недискримінація учасників». Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником медичних товарів здійснюватиметься не через укладені договори із виробником товару чи уповноваженим ним представником, а через компанії-партнери виробника та/або постачальників чи у разі відмови виробника та/або уповноваженої ним особи надати гарантійні листи, виконати таку вимогу буде неможливо. АМКУ та Верховний Суд у Постанові від 24.06.2021 року у справі № 826/16025/16 дійшли висновку, що вимоги тендерної документації в частині обов’язку надати листи-підтвердження щодо еквівалентності ТМЦ є дискримінаційними, адже можливість участі в торгах у такому випадку ставиться в залежність від суб’єктивного бажання або ж небажання інших суб’єктів господарювання надавати певні документи. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька постачальників медичних товарів, які працюють виключно на умовах ексклюзивного продажу товарів від виробника. Учасники, які не мають укладених договорів напряму із виробниками та здійснюють свою діяльність на підставі договорів з іншими постачальниками – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. Відповідно, вимога про надання гарантійних листів від виробника – є обмежувальним інструментом та встановлена умисно з ціллю перемоги конкретної компанії та підлягає вилученню. Оскільки, найдоцільнішою правовою формою регулювання господарських відносин з постачання продукції є договір поставки (укладений із постачальниками заявлених у оголошенні про проведення закупівлі товарів). Договір – це основний документ, що визначає права та обов’язки сторін з поставок усіх видів товарів. Підприємства є вільними у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин. Сторонами цього договору є постачальник та покупець, які займаються підприємницькою діяльністю. Як консенсуальний договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов. Договір поставки двосторонній, бо права і обов'язки виникають для обох котрагентів. Оплатний характер цього договору полягає в тому, що одержана від постачальника продукція оплачується покупцем за погодженими цінами. Таким чином, на підставі вищевикладеного відповідно до практики АМКУ – договір є основоположним правовим документом, укладеним згідно норм та вимог чинного законодавства, умови якого є обов’язковими для його сторін, а тому не потребує додаткового гарантування у вигляді листів, гарантій, довідок тощо. Саме договір є найсуворішою формою відповідальності між Учасником та виробниками/продавцями товарів – оскільки в ньому передбачені взаємні обов’язки сторін, відповідальність за невиконання цих обов’язків. Лист, який вимагає Замовник, немає жодної правової визначеності та не існує юридичної відповідальності за невиконання листа. Ми приймаємо участь у багатьох закупівлях і кожного разу просити виробника та/або уповноваженого ним постачальника надавати гарантійні листи, які не несуть за собою жодної правової сили та визначеності – не етично з нашого боку та не відповідає принципам ділового обороту. На підставі вищевикладеного, вимога щодо надання гарантійних листів від виробника або уповноваженої ним особи є необґрунтованою та має бути виключена, оскільки підтвердженням наявності спроможності здійснювати відпуск товарів є договір/договори, який/які містить/містять всю необхідну Замовником інформацію, зокрема, про можливість здійснювати реалізацію товарів, заявлених у оголошенні про проведення закупівлі. Відтак, інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). Дії Замовника при встановленні вищезазначених умов тендерної документації суперечать принципам публічних закупівель, зазначених в ст. 5 ЗУ « Про публічні закупівлі», дотримання яких є загальнообов’язковим усіма суб’єктами публічних закупівель, а саме: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; максимальна економія, ефективність та пропорційність. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – ТОВ «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ТОВ «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити поставку товарів у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору. На підставі вищевикладеного, вважаємо, що ТД Замовника містить дискримінаційні вимоги, які порушують чинні норми Закону України «Про публічні закупівлі», а саме статтю 5 «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Згідно п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», органом оскарження є Антимонопольний комітет України. Антимонопольний комітет України в межах своїх повноважень здійснює розгляд скарг, поданих суб’єктами оскарження, в порядку, встановленому статтею 18 Закону, стосовно відповідних рішень, які порушують права чи законні інтереси суб’єкта оскарження. Як встановлено ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Як встановлено ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст.ст. 5, 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника вилучити дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за ідентифікатором UA-2022-06-22-005568-a, зокрема: - Вилучити вимогу щодо наявності в учасників гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника про передачу повноважень на продаж (реалізацію) товару у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни із зазначенням замовника торгів та номером оголошення, що оприлюднене на веб - порталі Prozorro Публічні закупівлі. З повагою, директор ТОВ «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» _____________ Валерій ШЕВКІС

Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» юрид. адреса: Україна, 79011, м. Львів, вул. І.Франка, 107/7 факт. адреса: Україна, 79029, м. Львів, вул. Антоновича, 128 IBAN UA73 325268 00000 26006130920001 АТ АКБ «Львів», ЄДРПОУ 38738625 тел.: +38 (032) 244 244 0 моб.: +38 (067) 374-59-52 e-mail: info.mercurywest@gmail.com Вих. № 1236 від 08.07.2022 року Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» Місцезнаходження (юридична адреса): Україна, 79011, Львівська обл., місто Львів, вулиця І.Франка, будинок 107, квартира 7 Адреса для кореспонденції: Україна, 79029, Львівська обл., місто Львів, вулиця Антоновича, будинок 128 Ідентифікаційний код: 38738625 Номер засобу зв’язку: 067 374 59 52 Офіційна електронна адреса: http://mercury-west.com.ua/ Адреса електронної пошти: info.mercurywest@gmail.com Замовник: Комунальне некомерційне підприємство «Центральна районна лікарня Калуської міської ради Івано-Франківської області» Ідентифікаційний код: 33578224 Місцезнаходження замовника: Україна, 77312, Івано-Франківська обл., місто Калуш, вулиця Медична, будинок 6 Інформація про закупівлю: Ідентифікатор закупівлі UA-2022-06-22-005568-a ID 64bf9d5b1db94a9d96d505fca8cf7b92 СКАРГА щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації 22.06.2022 року Тендерним комітетом КНП «КАЛУСЬКА ЦРЛ» (далі – «Замовник») було оприлюднено процедуру публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2022-06-22-005568-a, про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою. ТОВ «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» (далі – «Скаржник») є активним учасником процедур закупівель за даним предметом і планує взяти участь у даній процедурі закупівлі. Ознайомившись з Тендерною документацією Замовника (далі — «ТД»), у процесі підготовки тендерної пропозиції, ми виявили в ній дискримінаційні вимоги, які не відповідають чинним стандартам і законодавству та обмежують конкуренцію, а саме: 1. в п.5 Додатку № 3 до тендерної документації по кожному із лотів зазначено: «5) Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати сканкопію гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника про передачу повноважень на продаж (реалізацію) товару у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни із зазначенням замовника торгів та номером оголошення, що оприлюднене на веб - порталі Prozorro Публічні закупівлі. Така вимога стосується: По лоту №1 позиції - 1,2,3,4,5,6,13,14,15,17,18,19,20. По лоту №2 позиції -1,2,3,4,7,8,9,12,13,14,15,16,17,18,19,20,23, 26,27,28,29,30 По лоту №3 позиції - 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18. По лоту №4 позиції - 7,8,9. По лоту №5 позиції - 19,20,21». Вимагаючи від учасників наявність гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника про передачу повноважень на продаж (реалізацію) товару у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни із зазначенням замовника торгів та номером оголошення, що оприлюднене на веб - порталі Prozorro Публічні закупівлі Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема «недискримінація учасників». Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником медичних товарів здійснюватиметься не через укладені договори із виробником товару чи уповноваженим ним представником, а через компанії-партнери виробника та/або постачальників чи у разі відмови виробника та/або уповноваженої ним особи надати гарантійні листи, виконати таку вимогу буде неможливо. АМКУ та Верховний Суд у Постанові від 24.06.2021 року у справі № 826/16025/16 дійшли висновку, що вимоги тендерної документації в частині обов’язку надати листи-підтвердження щодо еквівалентності ТМЦ є дискримінаційними, адже можливість участі в торгах у такому випадку ставиться в залежність від суб’єктивного бажання або ж небажання інших суб’єктів господарювання надавати певні документи. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька постачальників медичних товарів, які працюють виключно на умовах ексклюзивного продажу товарів від виробника. Учасники, які не мають укладених договорів напряму із виробниками та здійснюють свою діяльність на підставі договорів з іншими постачальниками – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. Відповідно, вимога про надання гарантійних листів від виробника – є обмежувальним інструментом та встановлена умисно з ціллю перемоги конкретної компанії та підлягає вилученню. Оскільки, найдоцільнішою правовою формою регулювання господарських відносин з постачання продукції є договір поставки (укладений із постачальниками заявлених у оголошенні про проведення закупівлі товарів). Договір – це основний документ, що визначає права та обов’язки сторін з поставок усіх видів товарів. Підприємства є вільними у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин. Сторонами цього договору є постачальник та покупець, які займаються підприємницькою діяльністю. Як консенсуальний договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов. Договір поставки двосторонній, бо права і обов'язки виникають для обох котрагентів. Оплатний характер цього договору полягає в тому, що одержана від постачальника продукція оплачується покупцем за погодженими цінами. Таким чином, на підставі вищевикладеного відповідно до практики АМКУ – договір є основоположним правовим документом, укладеним згідно норм та вимог чинного законодавства, умови якого є обов’язковими для його сторін, а тому не потребує додаткового гарантування у вигляді листів, гарантій, довідок тощо. Саме договір є найсуворішою формою відповідальності між Учасником та виробниками/продавцями товарів – оскільки в ньому передбачені взаємні обов’язки сторін, відповідальність за невиконання цих обов’язків. Лист, який вимагає Замовник, немає жодної правової визначеності та не існує юридичної відповідальності за невиконання листа. Ми приймаємо участь у багатьох закупівлях і кожного разу просити виробника та/або уповноваженого ним постачальника надавати гарантійні листи, які не несуть за собою жодної правової сили та визначеності – не етично з нашого боку та не відповідає принципам ділового обороту. На підставі вищевикладеного, вимога щодо надання гарантійних листів від виробника або уповноваженої ним особи є необґрунтованою та має бути виключена, оскільки підтвердженням наявності спроможності здійснювати відпуск товарів є договір/договори, який/які містить/містять всю необхідну Замовником інформацію, зокрема, про можливість здійснювати реалізацію товарів, заявлених у оголошенні про проведення закупівлі. Відтак, інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). Дії Замовника при встановленні вищезазначених умов тендерної документації суперечать принципам публічних закупівель, зазначених в ст. 5 ЗУ « Про публічні закупівлі», дотримання яких є загальнообов’язковим усіма суб’єктами публічних закупівель, а саме: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; максимальна економія, ефективність та пропорційність. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – ТОВ «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ТОВ «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити поставку товарів у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору. На підставі вищевикладеного, вважаємо, що ТД Замовника містить дискримінаційні вимоги, які порушують чинні норми Закону України «Про публічні закупівлі», а саме статтю 5 «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Згідно п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», органом оскарження є Антимонопольний комітет України. Антимонопольний комітет України в межах своїх повноважень здійснює розгляд скарг, поданих суб’єктами оскарження, в порядку, встановленому статтею 18 Закону, стосовно відповідних рішень, які порушують права чи законні інтереси суб’єкта оскарження. Як встановлено ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Як встановлено ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст.ст. 5, 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника вилучити дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за ідентифікатором UA-2022-06-22-005568-a, зокрема: - Вилучити вимогу щодо наявності в учасників гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника про передачу повноважень на продаж (реалізацію) товару у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни із зазначенням замовника торгів та номером оголошення, що оприлюднене на веб - порталі Prozorro Публічні закупівлі. З повагою, директор ТОВ «МЕРКУРІЙ ВЕСТ» _____________ Валерій ШЕВКІС