Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Назва послуг кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі: 1. Юридичні послуги - 79110000-8)

СКАРГА на дискримінаційні умови тендерної документації 2. Обґрунтування наявності дискримінаційних вимог у тендерній документації Замовника та порушення прав та інтересів Скаржника 2.1. Щодо вимоги про наявність у складі (або за наймом) працівників Пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації передбачено надання довідки про наявність працівників (у довідці треба вказати ПІБ працівників, освіту, посаду, досвід роботи). У Додатку №2 до тендерної документації (Технічні вимоги) вказано, що Послуги повинні надаватися кваліфікованими працівниками Учасника та обов’язкова наявність у складі (або за наймом) юридичної особи не менше: 5 (п’яти) адвокатів; 2 (двох) помічників адвокатів; 1 дипломованого перекладача з англійської мови. Виходячи зі змісту вищевказаної норми вбачається, що персонал Учасника може складатися з працівників, що працюють за трудовим договором, або осіб, які є у складі Учасника. Вказана норма є дискримінаційною та не дозволяє брати участь у закупівлі тим учасникам, в яких адвокати та перекладачі працюють на підставі договорів цивільно-правового характеру. В нашому Об’єднанні відповідно до ч. 6 ст. 15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», на підставі договорів цивільно-правового характеру працює 6 адвокатів та 2 є в складі в якості засновників (загалом 8 адвокатів), та на підставі договорів цивільно-правового характеру працюємо з 2-ма перекладачами. Усі зазначені вище особи повністю відповідають вимогам тендерної документації в частині досвіду та освіти. Таким чином, ми маємо всі можливості надати повний обсяг послуг за цією закупівлею, але не можемо взяти участь у ній через вимогу про те, що з зазначеними особами повинні, відповідно до тендерної документації, бути укладені саме трудові договори. Якість, своєчасність, повнота надання послуг працівниками, які перебувають у трудових відносинах нічим не відрізняються від осіб, які надають послуги за цивільно-правовими договорами (відмінність між працівниками і виконавцями має місце лише щодо статусу таких осіб щодо соціальних гарантій, умов праці, оплати, оподаткування). Більше того, працівники мають право на відпустку, на лікарняний, на звільнення за власним бажанням тощо. При цьому виконавці за цивільно-правовими договорами таких прав не мають, що робить співпрацю з ними більш передбачуваною та керованою. Отже, відмінність правого статусу між працівниками і виконавцями не пов’язана з якістю надання юридичних послуг, що є предметом закупівлі, а значить, послуги, що є предметом закупівлі можуть надаватися учасниками у складі яких є як працівники, так і особи, що надають послуги Учасникам на підставі цивільно-правових договорів. На підставі викладеного, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації (Додатки 1, 2), передбачивши право учаснику брати участь у закупівлі за наявності у складі учасника осіб, які виконують роботу за трудовими договорами та/або за цивільно-правовими договорами. 2.2. Щодо вимоги про наявність помічників адвокатів У Додатку №2 до тендерної документації (Технічні вимоги) вказано, що в учасників закупівлі має бути «..не менше 2 (двох) помічників адвокатів». Вважаємо вказану вимогу дискримінаційною та такою, що не відповідає вимогам ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» з таких підстав. Вимога Замовника про наявність в учасників «..не менше 2 (двох) помічників адвокатів» є дискримінаційною тому, що оскільки в учасника, у складі якого є понад 7 адвокатів, не зможуть взяти участь в закупівлі, через відсутність 2-х помічників адвокатів. Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Помічник адвоката виконує доручення адвоката у справах, що знаходяться у провадженні адвоката, крім тих, що належать до процесуальних повноважень (прав та обов’язків) адвоката». Отже, помічник адвоката не працює самостійно та має певні процесуальні обмеження. Усі послуги, що може надавати помічник адвоката, може надавати адвокат самостійно, що тільки підвищить якість таких послуг. Незважаючи на те, що вимогами тендерної документації передбачено наявність не менше 5 адвокатів та 2 помічників, наше адвокатське об’єднання має 8 адвокатів, які в повному обсязі та якісно можуть надати послуги, які є предметом закупівлі. Проте, ми не можемо взяти участь у цій закупівлі, бо не практикуємо залучення до нашої роботи помічників адвокатів. Тому вимога Замовника про обов’язкову наявність у складі учасника закупівлі «не менше 2-х помічників адвокатів» є дискримінаційною та підлягає скасуванню оскільки, замість двох помічників адвокатів, послуги можуть надавати й адвокати. Крім того, дискримінація полягає в тому, що жодним нормативно-правовим актом не зобов’язано адвокатів мати помічників адвокатів, адже, відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» це право, а не обов’язок адвоката. Отже, відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» наявність чи відсутність у складі учасника помічників адвокатів не може бути умовою для участі учасника в закупівлі. Також, п. 1.2 проекту Договору передбачено, що «Для забезпечення виконання взятих на себе зобов’язань за Договором, Виконавець забезпечує Замовника правовою допомогою адвокатів/помічників адвокатів, які входять в структуру Виконавця». Дана вимога Договору свідчить про те, що Виконавець самостійно вирішує хто буде надавати послуги: адвокат чи помічник адвоката. Викладене свідчить, що в Договорі відсутній перелік послуг, що повинні надаватися виключно помічниками адвокатів, а значить усі послуги можуть надаватися адвокатами. Крім того слід врахувати, що Послуги буде надавати Учасник, а не окремий адвокат чи помічник адвоката. Відповідно до п. 2.3.1 Договору Виконавець має право «Самостійно визначати обсяги і методи виконання робіт, які пов’язані з наданням Послуг, передбачених цим Договором, при умові, що такі методи не суперечать чинному законодавству України». Отже, саме на Учаснику лежить обов’язок та відповідальність за якісне надання послуг, тому Учасник самостійно вирішує ким будуть надаватися послуги (адвокатами чи помічниками адвокатів). Вимогу про наявність помічників адвокатів Замовник намагається пояснити тим, що це допоможе здешевити вартість послуг. Так, через систему закупівель ми звернулися до Замовника з проханням прибрати вимогу про наявність помічників адвокатів. Замовник надав відповідь про те, що внесе відповідні зміни, у Додатку №2 до тендерної документації, в розділі «Інші вимоги» з’явився такий текст: «Ціна пропозиції Учасника в частині вартості послуг (одиниця виміру - людино-години), які надаються із залученням помічників адвокатів, повинна бути на 30 або більше відсотків нижчою, ніж ціна пропозиції Учасника в частині вартості послуг, які надаються адвокатами. При цьому, в ціновій пропозиції Учасника щонайменше 20% кількості послуг повинно бути визначене з урахуванням послуг, що надаються із залученням помічників адвокатів». Виходячи зі змісту наведеного вище тексту послуги помічника адвоката мають бути більш дешевшими. Однак, Замовником не визначено переліку послуг, які мають надаватися виключно помічниками адвокатів, та Замовник не врахував, що відповідно до п. 2.3.1 Договору Виконавець має право «Самостійно визначати обсяги і методи виконання робіт, які пов’язані з наданням Послуг», що свідчить про відсутність права у Замовника впливати на Виконавця щодо вибору обсягу та методу надання послуг. З урахуванням наведених вище положень про те, що помічник адвоката виконує доручення адвоката, а відповідальність за дії помічника несе адвокат особисто, на практиці наявність у адвоката помічника навпаки збільшує собівартість та вартість послуг такого адвоката. Більше того, ані тендерна документація, ані проект договору не містять механізму реалізації «здешевлення» послуг за рахунок залучення помічників адвокатів. Намагаючись привернути увагу Замовника ми 29.01.2022 р. звернулися до нього через систему закупівель з Вимогою такого змісту: «У тендерній документації вимагається наявність у Учасника 5 адвокатів та не менше двох помічників адвоката. Очевидним є те, що всю роботу, що виконує помічник адвоката, може зробити адвокат особисто. При цьому тендерною документацією вартість закупівлі не залежить від того, хто саме буде виконувати роботу. Це питання належить до виключної компетенції Учасника, який самостійно вирішує, хто саме з колективу працівників буде виконувати роботу. За таких обставин, вимога про наявність помічників адвокатів є дискримінаційною вимогою, яка штучно та безпідставно обмежує коло учасників. Зокрема, за цією вимогою, не можуть брати участь у закупівлі особи, що мають достатню кількість адвокатів (7 та більше), але не мають у штаті помічників. У відповідь на таке запитання Замовник повідомив, що внесе відповідні зміни до тендерної документаці. Однак, такі зміни не внесено. Просимо внести до тендерної документації необхідні зміни». У відповідь Замовник 31.01.2022 повідомив, що Вимогу «Задоволено» та розмітив інформацію: «Доброго дня! Шановний Учаснику, дякуємо за звернення, відповідні зміни будуть внесені до Додатку 2 «Технічні вимоги» до Тендерної документації. Слідкуйте за оновленням». Не зважаючи на те, що Замовник погодився виключити дискримінаційну вимогу, однак цю дискримінаційну умову не виключив. Розміщення Замовником інформації про Задоволення Вимоги, свідчить про його визнання умови про обов’язкову наявність помічників адвокатів дискримінаційною. На підставі викладеного, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації (Додаток 2), скасувавши вимогу про обов’язкову наявність в учасника помічників адвоката. 2.3. Щодо вимоги про наявність перекладача У Додатку №2 до тендерної документації (Технічні вимоги) вказано, що в учасників закупівлі має бути «..не менше одного дипломованого перекладача з англійської мови». Незважаючи на те, що наше об’єднання співпрацює з 2-ма перекладачами, вважаємо вказану вимогу дискримінаційною та такою, що не відповідає вимогам ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» з таких підстав. Вимога Замовника про наявність в учасника «не менше одного дипломованого перекладача з англійської мови» є дискримінаційною вимогою, оскільки предметом даної закупівлі є - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (код 79110000-8), а не Послуги з письмового перекладу (код 79530000-8). Тому вимога про обов’язкову наявність в складі адвокатського бюро/об’єднання перекладача, є дискримінаційною. Крім того, умовами Договору не передбачено надання Послуг за допомогою перекладача, тому вимога про обов’язкову наявність «..не менше одного дипломованого перекладача з англійської мови» є взагалі необґрунтованою, дискримінаційною та такою, що зменшує кількість потенційних учасників даної закупівлі. На підставі викладеного, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації (Додаток 2 до тендерної документації), скасувавши вимогу про обов’язкову наявність у складі учасника дипломованого перекладача з англійської мови. 3. Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) Наявність у тендерній документації дискримінаційних вимог Замовника порушує право Скаржника на участь у процедурі закупівлі. З урахуванням вищевикладеного вбачається, що виключення з тендерної документації вищевказаних дискримінаційних вимог (вказаних в п. 1, 2, 3, 4 Скарги) значно збільшить конкуренцію, що у свою чергу призведе до зниження цінових пропозицій учасників закупівлі, та повністю відповідає вимогам ст. 5 (Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників) Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема: - п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону в частині максимальної економії (конкуренція призведе до зниження цінових пропозицій); - п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону щодо прозорості (відсутність вимог, які перешкоджають учасникам взяти участь у відкритих торгах); - п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону щодо недискримінації учасників (допуск до участі в закупівлі усіх учасників, які можуть надати послуги, що є предметом закупівлі) Також, ч. 4 ст. 5 Закону передбачено, що «Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників». Згідно з ч. 18 ст. 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Вважаємо, що вимоги Замовника, що оскаржуються Скаржником в п. 2.1, 2.2, 2.3 цієї Скарги, порушують вимоги ст. 5 Закону, оскільки є дискримінаційними та перешкоджають взяти участь Скаржнику в закупівлі. 4. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. На підставі викладеного в п. 2.1., 2.2., 2.3., 2.4 цієї Скарги вбачається, що Замовником у тендерній документації зазначено ряд дискримінаційних вимог, що є порушенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», тому Замовнику слід усунути дискримінаційні умови, що містяться у тендерній документації (Додатки 1, 2 до тендерної документації) та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства. На підставі наведеного вище, керуючись ст.ст. 5, 18, 23 Закону України «Про публічні закупівлі», – ПРОШУ: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду. 2. Встановити наявність порушень процедури закупівлі, а саме наявність дискримінаційних вимог у тендерній документації процедури закупівлі Національний університет біоресурсів і природокористування України/ Відокремлений підрозділ «Боярська лісова дослідна станція», ідентифікатор процедури: UA-2022-01-24-016631-b. 3. Зобов’язати Національний університет біоресурсів і природокористування України/Відокремлений підрозділ «Боярська лісова дослідна станція» усунути описані у Скарзі дискримінаційні умови, що містяться в тендерній документації (додатках 1, 2 до тендерної документації) та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

У тендерній документації вимагається наявність у Учасника 5 адвокатів та не менше двох помічників адвоката. Очевидним є те, що всю роботу, що виконує помічник адвоката, може зробити адвокат особисто. При цьому тендерною документацією вартість закупівлі не залежить від того, хто саме буде виконувати роботу. Це питання належить до виключної компетенції Учасника, який самостійно вирішує, хто саме з колективу працівників буде виконувати роботу. За таких обставин, вимога про наявність помічників адвокатів є дискримінаційною вимогою, яка штучно та безпідставно обмежує коло учасників. Зокрема, за цією вимогою, не можуть брати участь у закупівлі особи, що мають достатню кількість адвокатів (7 та більше), але не мають у штаті помічників. У відповідь на таке запитання Замовник повідомив, що внесе відповідні зміни до тендерної документаці. Однак, такі зміни не внесено. Просимо внести до тендерної документації необхідні зміни.

Враховуючі перелік послуг, зазначений у Додатку 2 «Технічні вимоги» тендерної документації, відповідь Замовника щодо здійснення також зовнішньоекономічної господарської діяльності, що передбачає укладення зовнішньоекономічних договорів із використанням англійської мови, а також оперативного внесення змін до вже укладених договорів, листування та претензійної роботи іноземною мовою, вимога про наявність саме у ШТАТІ юридичної особи Виконавця не менше одного дипломованого перекладача з англійської мови обмежує участь у відкритих торгах інших потенційних учасників? Твердження «або за наймом» також є не чітким. Прошу внести відповідні зміни в тендерну документацію щодо можливості залучення до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця, який має не менше одного дипломованого перекладача з англійської мови?

У п. 7 «Інформація про субпідрядника /співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено про можливість залучення до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Однак, у додатку 2 «Технічні вимоги» тендерної документації в розділі «Загальні вимоги» п. 1 вказано, що послуги повинні надаватися без доручення (передоручення) виконання послуг третім особам за договорами субпідряду та/або іншими договорами, довіреностями протязі всього періоду дії Договору про надання юридичних послуг. Також зазначена обов’язкова одночасна наявність у складі (або за наймом) юридичної особи відповідних адвокатів та їх помічників. У додатку 3 «Проект договору» тендерної документації умови п. 1.2. передбачають, що Виконавець забезпечує Замовника правовою допомогою адвокатів/помічників адвокатів, які входять в структуру Виконавця. Таким чином, тендерна документація містить не чіткі умови щодо залучення до виконання послуг субпідрядників/співвиконавців. Крім того, це обмежує участь у відкритих торгах інших потенційних учасників, які відповідно до ч. 6 ст. 14 та ч. 6 ст. 15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», можуть залучати до виконання укладених бюро договорів про надання правової допомоги інших адвокатів на договірних засадах. Прошу внести відповідні зміни в тендерну документацію.