Дизельне паливо

Філією «Центр забезпечення виробництва ПАТ «Українська залізниця» (далі – Замовник) в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-04-03-000718-c на закупівлю товару: «код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо)». Товариство з обмежено відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «АТЛАНТІК» (далі – Скаржник) є потенційним учасником зазначеної процедури. На думку Скаржника, окремі положення Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю нафти і дистилятів, затвердженої рішенням тендерного комітету Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» 03 квітня 2017 року (далі – Тендерна документація), грубо порушують приписи законодавства України про публічні закупівлі, а також права потенційних учасників. 1. Так, пунктом 5.3. тендерної документації встановлені підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника, серед яких є наступна: «учасник визначив конфіденційними документи, які не можуть бути визначені конфіденційними відповідно до статті 27 Закону». Звертаємо увагу, що частиною першою статті 30Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) встановлений вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, що не підлягає розширювальному тлумаченню. Такої підстави, як «визначення учасником конфіденційними документи, які не можуть бути визначені конфіденційними відповідно до статті 27 Закону», даний перелік не містить. Таким чином, пункт 5.3 тендерної документації не відповідає частині першій статті 30 Закону та потребує відповідних змін. 2. Відповідно до підпункту 6 пункту 3 додатку 2 до тендерної документації в зв’язку із встановленням залежності ціни Товару від коливань показників Platts, учасник повинен надати документ, що свідчить про те, що він на постійній основі має доступ до розділу Cargoes CIF NWE/Basis ARA під заголовком Diesel 10ppm публікацій Platt’sEuropeanMarketscan: договір про підписку, договір про інформаційне обслуговування тощо. Копія зазначеного документу (документів) має бути завірена ЕЦП учасника. Цей договір (контракт, угода тощо) має бути чинним на кінцеву дату подання тендерних пропозицій та діяти впродовж всього періоду постачання Товару. Якщо термін дії договору (контракту, угоди тощо) закінчується раніше дати закінчення періоду постачання Товару, Учасник повинен надати гарантійний лист, що дія відповідного договору (контракту, угоди тощо) буде відновлена своєчасно та у потрібному обсязі. Також, додаток 8 до тендерної документації містить проект договору про закупівлю, який буде укладений із переможцем процедури відкритих торгів. Відповідно до пункту 2.4. проекту договору, ціна Товару, обсяги закупівлі, зазначені у специфікаціях, та сума договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписанням додаткової угоди виключно у випадках, що передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, у випадку зміни курсу іноземної валюти, зміни показників Platts.В день підписання Договору, а надалі — кожного першого робочого дня тижня, Сторони встановлюють ціну тижня, за якою буде здійснюватися відвантаження наступної партії товару.При цьому Постачальник надає Замовнику копії (сканована копія, скріншот тощо) відповідних розділів Platt’sEuropeanMarketscan. Звертаємо увагу на той факт, що інформація з Platt’sEuropeanMarketscan розповсюджується за платною підпискою і передбачає наявність певних договірних відносин із надавачем такої інформації. Таким чином, вищезазначена вимога надає безпідставні переваги тим учасникам, що мають доступ до оплатної інформації з Platt’sEuropeanMarketscan. На усіх інших вона покладає фінансовий тягар у вигляді оплати підписки на розсилку звітів ринку нафтопродуктів, оформлення якої є не обов’язком, а правом суб’єктів господарювання. Отже, зазначений пункт Додатку 8 тендерної документації фактично примушує учасників вступати у договірні правовідносини, не пов’язані із здійсненням поставки предмету закупівлі, а також нав’язує обов’язок нести фінансові витрати, оплачуючи послуги третьої сторони. Тож окрім порушення основоположного принципу здійснення публічнихзакупівель, а саме- недискримінації учасників, Замовником порушено також і положення статті 627 ЦКУ, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 3. Окрім того, у Додатку 8 тендерної документації, Замовник запровадив новий формульний підхід до визначення ціни за одиницю продукції. Проект договору оперує поняттям «ціна тижня», що визначається згідно з п.2.4. наступним чином: Цт = Цт-1 × Іpl, де Цт — ціна тижня; Цт-1 — попередня ціна тижня (або вартість тендерної пропозиції за підсумками аукціону, якщо попередньої не було); Іpl — індекс зміни ціни (індекс зміни показників Platts); Індекс зміни ціни (індекс зміни показників Platts розраховується за формулою: Ipl=〖Pl〗_т/〖Pl〗_(т-1) ×К_т/К_(т-1) , де Plт — середнє арифметичне усіх середніх котирувань на паливо дизельне, що опубліковані в Platt’sEuropeanMarketscan в розділі Cargoes CIF NWE/Basis ARA під заголовком Diesel 10ppm, за всі дні публікації з дня встановлення попередньої ціни тижня (або ціни аукціону, якщо попередньої не було). Середнє значення округлюється до третього знаку після коми; Plт-1 — попереднє значення показника Plт. Показник на дату аукціону — це середнє арифметичне усіх середніх котирувань на паливо дизельне, що опубліковані в Platt’sEuropeanMarketscan в розділі Cargoes CIF NWE/Basis ARA під заголовком Diesel 10ppm, за 5 днів публікації, що передують даті проведення аукціону (включно). Середнє значення округлюється до третього знаку після коми Кт — офіційний курс української гривні до долару США, що встановлений Національним банком України на день визначення ціни, що опублікований на сайті bank.gov.ua; Кт-1 — попереднє значення показника Кт. За правилами ціноутворення Замовника, ціна тижня встановлюється сторонами в день підписання Договору, а надалі — кожного першого робочого дня тижня. Саме за такою ціною буде здійснюватися відвантаження наступної партії товару. Вважаємо, що застосування вищенаведеної формули сторонами вже укладеного договору призведе до грубого порушення частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до її положень, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім чітко визначеного переліку випадків. Виводячи формулу виначенняцінитижня, Замовниккерується пунктом 7 частиничетвертоїстатті36, тав умовахпроекту договору передбачає, що ціна Товару, обсяги закупівлі, зазначені у специфікаціях, та сума договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписанням додаткової угоди виключно у випадках, що передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, у випадку зміни курсу іноземної валюти, зміни показників Platts. При цьому, формулою одночасно застосовані обидві ці обставини, оскільки попередньо встановлена сторонами ціна помножується на індекс зміни показників Platt’s та індекс зміни офіційного курсу української гривні до долару США. Звертаємо увагу, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України надано роз’яснення від 27.10.2016 N 3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю. Позиція Уповноваженого органу з питань публічних закупівель визначена таким чином: «…пункти 1-7 частини четвертої статті 36 Закону не передбачають випадків щодо збільшення обсягів закупівлі після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі. Крім того, зазначаємо, що кожен з вищезазначених випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін до договору про закупівлю. Таким чином, внесеннязміндо договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремомувипадку. Тому, звертаємоувагу, що одночасне застосування зазначених випадків не є можливим, оскільки одночасне внесення таких змін призведе до зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках.» Отже, застосування Замовником формули із одночасною індексацією ціни за одиницю товару відповідно до зміни показників Platt’s та зміни курсу української гривні до долару США, і наступне підписання сторонами відповідної додаткової угоди, є суттєвим порушенням законодавства про публічні закупівлі у вигляді зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках. До того ж, вищенаведену формулу не можна вважати коректним механізмом справедливого корегування ціни за одиницю товару пропорційно ринковим коливанням. Адже індекс зміни показників Platt’s помножується на попередню узгоджену сторонами ціну, в яку закладені витрати постачальника на транспортування, сплату податків та митних платежів. Зміна показників Platt’s фактично не корелюєтьсяіз зазначеними факторами, однак формула Замовника цього не враховує і передбачає рівний вплив індексу зміни біржових котирувань на всі елементи ціноутворення. Тож застосування формули «ціни тижня» матиме результатом спотворені висновки щодо зміни ринкової ціни за одиницю товару, та створить для постачальника несправедливі умови виконання договору. Беручі до уваги перелічені вище порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені Замовником при проведенні відкритих торгів UA-2017-04-03-000718-c, з метою усунення дискримінаційних вимог тендерної документації, а також її протиправних положень, як потенційний учасник зазначеної процедури, звертаємось до Органу оскарження за захистом своїх прав та відновленням конкурентних умовпроведення відкритих торгів. Відповідно до абзацу третього частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п’яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Частина дев`ята статті 18 Закону встановлює, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. На підставі викладеного, з метою захисту прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у процедурі закупівлі товару: «код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо)» (ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівлі: UA-2017-04-03-000718-c), керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: Зобов’язати Замовника усунути порушення Закону України «Про публічні закупівлі»; Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, якими виключити протиправні положення, наведені у мотивувальній частині. Додатки: Оригінал платіжного доручення про внесення плати за подання скарги;