Номер:
cbac5686e94a4a31b08c02653e33f14d
Пов'язаний елемент:
Закупівля
Дата опублікування:
03.12.2020 13:36
Опис:
Добрий день!
Ознайомившись з документацію по відкритим торгам на закупівлю «Конструкційні матеріали» та практику, яка склалася на теперешній час, звертаємось до Вас, як Замовника, з проханням поділити предмет закупівлі на лоти, так як закупається різнотипна продукція, та виділити ізолятори в окремий Лот, що значно підвищило б економічну ефективність проведення даної процедури. Зазначаємо, що кількість ізоляторів згідно з предметом закупівлі становить - 14 926 шт. та дає можливість виділити їх в окремий лот.
Також звертаємо вашу увагу на результат попереднього проведення закупівель та на рішення Антимонопольного комітету, яке зобов’язало Замовника поділити предмет закупівлі на Лоти - (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-26-002624-c). Та на основі цього рішення був поділений предмет закупівлі на Лоти (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-21-001585-a), рішення АМК (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-10-000183-a), а також рішення АМК (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-17-000347-c).
Ваші дії в частині встановлення вимог до предмета закупівлі порушують один з принципів здійснення закупівель – недискримінація учасників, та вимоги частини четвертої статті 22 Закону, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
У разі відмови ми будемо розцінювати Ваші дії, як такі що порушують наші права на участь у даній процедурі закупівлі, що є порушенням Закону, що, в свою чергу, змусить нас звернутися до відповідних органів для захисту своїх прав. Тому з метою економії нашого спільного часу, який може бути використаний на плідну співпрацю звертаємось до Вас з проханням усунути дані недоліки.
Дякуємо.
Відповідь:
Доброго дня, шановний Заявнику!
З приводу Вашого звернення з проханням розділити предмет закупівлі Конструкційні матеріали на лоти повідомляємо, що Уповноваженою особою Замовника було детально досліджено Ваші доводи оприлюднені в електронній системі закупівель 03.12.2020 з яких випливає висновок про те, що не вбачається обставин, які унеможливлюють/перешкоджають взяти участь учасникам у процедурі закупівлі через встановлені Замовником у тендерній документації (далі – ТД) вимоги щодо закупівлі товарів, які належать до однієї групи визначеної за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, що відповідає чинному законодавству, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Порядку визначення предмету закупівлі (далі – Порядок), а також не вбачається жодних обставин, які б призвели до порушення прав чи законних інтересів з огляду на наступне.
Замовником було оголошено процедуру закупівлі ID закупівлі: UA-2020-12-03-003712-b, згідно з яким Замовник планує придбати товар. Закупівля здійснюється щодо предмету закупівлі в цілому. Подання тендерних пропозицій на частину обсягу закупівлі не передбачено ТД.
Першочергово варто звернути увагу, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено переліку випадків, коли замовник зобов'язаний визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти) в процедурі закупівлі та критерії такого поділу.
Згідно з п.22 ч.1 ст.1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону. Відповідно до п. 3 Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.п. 21 і 34 ч.1 ст.1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Згідно з п.5 Порядку Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
З наведених норм прямо визначено право, а не обов'язок замовника ділити предмет закупівлі на частини (лоти), а альтернатива вибору визначення чи не визначення частин предмета закупівлі залишається за замовником. Відповідно Замовником дотримано вимоги встановлені законодавством в частині визначення предмету закупівлі, а вимога щодо здійснення такого поділу порушує права та законні інтереси замовника, які прямо передбачені Законом.
Визначення у закупівлі UA-2020-12-03-003712-b товарів без поділу на лоти є цілком раціональним та слідує принципу Закону, визначеному п.2 ч.1 ст.5, - принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності. Адже, зокрема, за принципом пропорційності оголошена закупівля має бути спрямована на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, що дозволяє досягти розумного співвідношення між цілями впливу та засобами їх досягнення.
Відтак, Замовником співрозмірно досягнуто розумного співвідношення при визначенні предмету закупівлі, що дає можливість ефективно здійснити закупівлю та досягнути при цьому максимальної економії. Закупівля цілісним предметом позитивно вплине на виконання договору про закупівлю, а також може зменшити ризики необґрунтованих оскаржень та відміни процедури в частині лотів. Також, однією із підстав закупівлі в цілому, є доцільність придбання даної продукції у одного постачальника, оскільки це позитивно впливає на формування цінової політики на зазначену продукцію (витрати по транспортуванню, підхід до цінової політики, тощо), на ритмічність і своєчасність здійснення поставок Замовнику та зменшує ризики відміни торгів. Згідно з ч.2 ст.20 Закону, під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Ст.43 ГКУ передбачає свободу підприємництва, тобто можливість без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом.
Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб-підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
Крім того, замовник торгів визначає предмет закупівлі самостійно, а не за погодженням з усіма чи окремими учасниками процедури закупівлі, які взагалі не мають права впливати на уповноважену особу щодо вибору предмета закупівлі чи його обґрунтування. В нашому випадку, поділ предмета закупівлі не передбачений. Всі потенційні учасники торгів, після оприлюднення відповідного оголошення, можуть надати свою пропозицію, яка буде прийнята і розглянута замовником відповідно до діючого законодавства, а якщо в них немає можливості надати свою пропозицію на торги згідно оприлюдненого оголошення та ТД, то це не означає що замовник зобов’язаний змінити вид предмета закупівлі на їх запит чи запит будь-якого іншого суб’єкта.
Дискримінацією, в даному випадку, буде саме те, що при поділу закупівлі на лоти (як пропонується Вами) значну частину постачальників, які мають змогу та націлені на поставку предмету закупівлі Конструктивних матеріалів в цілому, буде позбавлено ключового принципу закупівель – добросовісної конкуренції серед учасників, адже такий спосіб оформлення закупівлі вигідний саме для Вас, як потенційного учасника. У зв'язку з наведеним, внесення змін до ТД під Ваші потреби буде вважатися дискримінацією, оскільки надасть Вам додаткову перевагу, що зменшить рівне здійснення прав іншими учасниками.
Водночас варто зазначити, що визначення багатьох лотів без реальної потреби на це, фінансово дестимулює малий і середній бізнес брати участь у тендерах, оскільки плата за це і витрати на супровідні послуги (підготовка документації, робота юристів і економістів) не компенсуються за рахунок гіпотетичних прибутків.
Відтак можна дійти висновку, що Ваші дії можна розцінювати як зловживання правом на надання неправомірних вимог/необгрунтованих оскаржень, що в свою чергу може призвести до дискримінації учасників, позбавлення їх добросовісної конкуренції та ініціювати відміну, або затягування процедури закупівлі, що призведе по суті до зриву графіка закупівлі з можливими негативними наслідками для споживачів електричної енергії. Крім того, у зв'язку з одночасним проведенням комплексних робіт по реконструкції, ремонту чи технічному переоснащенню підстанцій та мереж електропередач для Замовника є доцільним та економічно обґрунтованою поставка предмета закупівлі в цілому.
З приводу Ваших посилань на рішення АМКУ варто зважати на наступне.
За загальним правилом аналогія – не допускається. Аналогія може допускатися як заповнення прогалин Закону, положення якого допускають застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання правових відносин. Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов'язків сторін правовідносин на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості. За аналогією закону не можуть застосовуватись норми, які встановлюють виключення або спеціальне правове регулювання. Враховуючи винятковий, спеціальний характер норм Закону №922, вони не можуть поширюватись за аналогією на відносини, що описуються заявником.
Крім того, рішення АМКУ №13116-р/пк-пз від 26.12.2018, на яке Ви посилаєтеся, - не є аналогічним чи навіть подібним, у зв'язку з чим воно не може братися до уваги до нашого предмету закупівлі, оскільки АМКУ визначено, що замовник АТ «Прикарпаттяобленерго» у ТД не визачив та не вказав, що учасником може бути запропоновано продукцію щонайменше двох виробників, що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Натомість, ПрАТ «Волиньобленерго» у ТД визначено, що після посилання у цій документації на стандартні характеристики чи технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації, або національними стандартами, нормами та правилами, чи конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва слід доповнити та читати і сприймати з виразом «або еквівалент». Відтак, при наданні пропозиції з еквівалентом, будь-який учасник може врахувати вищенаведене та надавати пропозиції товару, який є рівнозначний, рівноцінний наведеному у ТД за своїми характеристиками, або може бути взаємозамінним при досягненні того ж самого або кращого результату – про це прямо визначено у п. 9 р. ІІІ та примітці 1 Додатку № 3 ТД.
Щодо посилання на рішення АМКУ від №742-р/пк-пз від 14.01.2020, то там вбачається ідентичне порушення замовником: «Замовник не надав документального підтвердження, що за вказаним вище позиціями може бути запропонована продукція щонайменше двох виробників», що також абсолютно різниться з доводами заявника.
Таким чином, не можуть вважатися аналогічними підстави дискримінації, визначені у посиланнях на рішення АМКУ, оскільки Замовник надав можливість учасникам подавати пропозиції з еквіваленом, обираючи будь-якого виробника, торгову марку тощо.
Додатково зазначимо, що на захист наших доводів також існує значна частина практики АМКУ та судова практика, однак не бачимо необхідності у її висвітленні, так як нами вже визначалося вище, що враховуючи винятковий, спеціальний характер норм Закону №922, вони не можуть поширюватись за аналогією на відносини, що описуються.
Ураховучюми викладене, вимушені відмовити Вам у задоволенні вимоги, оскільки Замовником цілком та повністю дотримано принципів публічних закупівель та законодавства.
Дата відповіді:
04.12.2020 12:30