Номер:
eb2409bfe0c5408288779c9b3e4fadab
Пов'язаний елемент:
Закупівля
Дата опублікування:
06.10.2023 17:02
Опис:
Добрий день, Шановний Замовник!
Відповідно до норм ЗУ «Про публічні закупівлі» у період уточнення інформації учасники мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз'ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення закупівлі. Замовник протягом одного робочого дня з дня їх оприлюднення зобов'язаний надати роз'яснення на звернення учасників закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та/або внести зміни до оголошення про проведення закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі.
Ми як Учасник закупівлі розмістили уточнення інформації та отримали наступну відповідь щодо розміщених уточнень від Замовника:
«Шановний Учаснику, щодо зазначеного у Вашому питанні повідомляємо наступне - Учасник має право не погоджуватись з умовами проєкту Договору та не приймати участь в закупівлі. Замовник не має наміру вносити зміни до цього пункту Договору».
Отже, Замовник не надав конкретної відповіді на уточнення або обґрунтованої відмови від внесення змін до проєкту Договору. Зазначаючи у відповіді: «Учасник має право не погоджуватись з умовами проєкту Договору та не приймати участь в закупівлі», Замовник прямо спонукає до обмеження участі потенційних Учасників, що є порушенням ч.4 ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі», що у свою чергу може звужувати конкуренції, економічну ефективність використання бюджетних коштів, тощо. Також зазначена відповідь Замовника та не бажання відповідати на уточнення інформації є порушенням принципів проведення публічних закупівель, що зазначені у ч.1 ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме:
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Також Замовник відповідно до п.47 ч.1 ст.2 та ч.1 ст.22 БК України є розпорядником бюджетних коштів. Розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань, довгострокових зобов'язань за енергосервісом, довгострокових зобов'язань у рамках державно-приватного партнерства, середньострокових зобов'язань у сфері охорони здоров'я та здійснення витрат бюджету.
З огляду на те, що Замовник є розпорядником бюджетних коштів, він зобов'язаний здійснювати управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.
Зважаючи на вищевказане просимо надати відповіді на запити, що були розміщенні, а саме:
1) у п.4.1. Передача Постачальником Товару, що є предметом цього Договору здійснюється за видатковою накладною та актом приймання-передачі (Додаток 3), які підтверджують факт приймання-передачі Товару уповноваженій особі Покупця за довіреністю.
Разом із Товаром Постачальник зобов`язаний передати Покупцю наступні документи: рахунок на оплату, видаткову накладну, акт приймання – передачі, гарантійні документи.
Покупець не зазначив перелік «гарантійних документів», які Постачальник зобов'язаний передати під час прийому-передачі Товару. Гарантійні документи (до прикладу, гарантійний талон) не притаманні для фарби, а гарантійні терміни визначаються у документах, що підтверджуються якість (до прикладу, паспорт якості).
Пропонуємо наступну редакцію п.4.1.:
4.1. Передача Постачальником Товару, що є предметом цього Договору здійснюється за видатковою накладною та актом приймання-передачі (Додаток 3), які підтверджують факт приймання-передачі Товару уповноваженій особі Покупця за довіреністю.
Разом із Товаром Постачальник зобов`язаний передати Покупцю наступні документи: рахунок на оплату, видаткову накладну, акт приймання – передачі, гарантійні документи (документи, що підтверджують якість).
2) у п.9.3. За порушення строку поставки Товару, за порушення строку заміни неякісного (невідповідного) Товару виявленого під час приймання Товару (пункт 4.6 розділу 4 цього Договору) на якісний (відповідний), заміни неякісного Товару на якісний Товар в гарантійний період, Постачальник на вимогу Покупця сплачує пеню у розмірі 1 % вартості Товару, з якого допущено прострочення виконання зобов'язань, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів Постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.
При цьому, день поставки Товару поставленого Постачальником з порушенням строку передбаченого пунктом 3.1. розділу 3 цього Договору, вважається днем прострочення, за який Постачальнику нараховуються штрафні санкції згідно умов цього Договору.
Санкція у п.9.3. договору суперечить абзацу 2 ч.2 ст.231 ГК України. Пропонуємо наступну редакцію п.9.3.:
9.3. За порушення строку поставки Товару, за порушення строку заміни неякісного (невідповідного) Товару виявленого під час приймання Товару (пункт 4.6 розділу 4 цього Договору) на якісний (відповідний), заміни неякісного Товару на якісний Товар в гарантійний період, Постачальник на вимогу Покупця сплачує пеню у розмірі 0,1 % вартості Товару, з якого допущено прострочення виконання зобов'язань, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів Постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.
При цьому, день поставки Товару поставленого Постачальником з порушенням строку передбаченого пунктом 3.1. розділу 3 цього Договору, вважається днем прострочення, за який Постачальнику нараховуються штрафні санкції згідно умов цього Договору.
3) у п.10.2. Сторона, що не може виконувати зобов'язання за даним Договором внаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.
Відповідно до норм чинного законодавства не закріплено чіткого строку для повідомлення іншої сторони про обставини непереборної сили, а отже сторони вільні у виборі строку для повідомлення іншої сторони про виникнення обставини непереборної сили. Натомість, у разі виникнення реальних обставин непереборної сили, повідомити іншу сторону про виникнення форс-мажору протягом 3 дні у вигляді письмового повідомлення не є реальним.
Пропонуємо наступну редакцію п.10.2.:
10.2. Сторона, що не може виконувати зобов'язання за даним Договором внаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.
4) у п.10.3. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України постраждалій стороні за даним Договором.
ТПП не є єдиним уповноваженим органом, що може підтверджувати настання обставин форс-мажору. Жоден нормативно-правовий акт України не встановлює, що документи ТПП (регіональних ТПП) є єдиними та виключними документами, що можуть засвідчувати такі обставини, такі обставини можуть засвідчуватися будь-якими доказами. Аналогічна правова позиція наведена у Постанові ВС у складі колегій судів Касаційного господарського суду від 21 липня 2021 року, справа №912/3323/20.
Пропонуємо наступну редакцію п.10.3.:
10.3. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або іншим компетентним органом постраждалій стороні за даним Договором.
5)у п.6.6. Постачальник гарантує, що Товар нерадіоактивний, не спричинить в майбутньому будь-яких негативних наслідків, для Покупця, та не зашкодить здоров'ю його працівників. Обов'язковою умовою гарантування безпеки для Покупця є ознайомлення ним з інструкцією із експлуатації на Товар та повне дотримання правил безпеки зазначених в ній.
Постачальник не може гарантувати відсутність шкоди здоров'ю при неналежному чи не за призначенням використанні товару. Покупець має дотримуватися правил користування товаром, що зазначені на етикетці.
Пропонуємо наступну редакцію п.6.6.:
6.6. Постачальник гарантує, що Товар нерадіоактивний, не спричинить в майбутньому будь-яких негативних наслідків, для Покупця, та не зашкодить здоров'ю його працівників за умови належного його використання за призначенням. Обов'язковою умовою гарантування безпеки для Покупця є ознайомлення ним з інструкцією із експлуатації на Товар та повне дотримання правил безпеки зазначених в ній.
6) у п.7.2.10. Має право скласти Акт у разі невідповідності Товару технічним характеристикам, вимогам нормативно-технічної документації, ТУ що діють на території України або специфікації даного Договору. У разі недопоставки Товару, поставки неякісного або некомплектного Товару Покупець повідомляє представника Постачальника про такі обставини.
В Україні уся лакофарбова продукція виготовляється відповідно до технічних умов виробників. Тобто у кожного виробника є власне ТУ, а отже, апріорі фарба не може відповідати усим ТУ на фарбу, але власному ТУ. Для лакофарбової продукції комплектність не передбачена.
Пропонуємо наступну редакцію пп.7.2.10:
7.2.10. Має право скласти Акт у разі невідповідності Товару технічним характеристикам, вимогам нормативно-технічної документації, ТУ або специфікації даного Договору. У разі недопоставки Товару, поставки неякісного Товару Покупець повідомляє представника Постачальника про такі обставини.
7) В Україні діє Постанова КМ України №187 від 03.03.2022 року "Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації" (далі - Постанова).
Недотримання мораторію будь-якою із сторін має наслідок: нікчемність договору.
Просимо доповнити проєкт договору пунктом:
Сторони підтверджують та гарантують, що на них не розповсюджується дія мораторію, визначеного Постановою КМ України №187 від 03.03.2022 року "Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації", а у випадку змін наведених гарантій, зобов'язані невідкладно, але не пізніше 3 днів інформувати письмово іншу сторону про такі зміни, що дає право для розірвання договору іншою стороною в односторонньому порядку без застосування будь-яких санкцій за це.
8)триває військова агресія рф проти України. Крім активних бойових дій у ряді областей України, країна-агресорка здійснює регулярні масовані ракетні та інші обстріли всієї території нашої держави. Місце влучання чергової російської ракети чи снаряду є непередбачуваним, як і території активних бойових дій, що можуть такими стати після укладання договору. А отже, жодна із сторін не убезпечена від обставин, що може спричинити військова агресія рф проти України після підписання відповідного Договору та унеможливити виконання зобов'язань, що покладені на сторони. Водночас, занадто широке тлумачення та можливість застосування цієї обставини як форс-мажору, можуть створювати ризики для кожної із сторін. Задля уникнення наведеного пропонуємо врегулювати умову, що корелюється із законодавством України
Пропонуємо додати нову правку:
5.5. Сторони погоджуються, що військова агресія рф проти України та (або) її наслідки, а саме: ведення активних бойових дій за місцезнаходженням Сторін, на шляху слідування товару, сировини при інших обставинах: ракетні, артилерійські, інші обстріли; тощо вважається обставиною непереборної сили (форс-мажором) для цілей виконання цього Договору якщо вони:
- не залежать від волі Сторін та безпосередньо впливають на можливість Сторони виконувати зобов'язання за договором;
- настали після укладання цього Договору;
- підтверджені відповідними доказами.
9)у п.6.1. Постачальник несе відповідальність за відповідність якості товару вимогам заводу-виробника протягом гарантійного терміну, встановленого виробником товару та зобов'язується безоплатно усунути недоліки товару, виявлені протягом гарантійного строку.
Гарантійний термін товару складає __ місяців з дати поставки Товару. Постачальник гарантує, що Товар належить йому на праві власності, не знаходиться під арештом, не є предметом позовних вимог третіх осіб, предметом застави. Строк придатності товару не менше 12 місяців з дати поставки до кінцевого строку придатності.
Гарантійний термін для фарба визначається у виді строку (терміну) придатності. Відповідно до ст.677 ЦК України строк (термін) придатності обраховується з моменту виготовлення. Отже, вказувати у проєкті договору, що початком обчислення гарантійного терміну (строку (терміну) придатності) є момент поставки продукції є юридично невірним.
Пропонуємо наступну редакцію п.6.4.:
6.1. Постачальник несе відповідальність за відповідність якості товару вимогам заводу-виробника протягом гарантійного терміну, встановленого виробником товару та зобов'язується безоплатно усунути недоліки товару, виявлені протягом гарантійного строку.
Гарантійний термін товару складає __ місяців з моменту виготовлення Товару. Постачальник гарантує, що Товар належить йому на праві власності, не знаходиться під арештом, не є предметом позовних вимог третіх осіб, предметом застави. Строк придатності товару не менше 12 місяців з дати поставки до кінцевого строку придатності.
Також пропонуємо привести у відповідність за аналогією п.6.9. Розділу 6 проєкту Договору. Зазначивши, що гарантійний термін обраховується з моменту виготовлення товару.
10) у п.6.4. У разі істотного порушення вимог щодо якості Товару (виявлення дефектів, недоліків, несправності, вихід з ладу, які не можна усунути та/або усунення яких пов'язане з непропорційними витратами, або затратами часу, або які виявилися неодноразово чи з'явилися знов після їх усунення) Постачальник зобов'язується замінити Товар у цілому безоплатно.
Формулювання «несправність» та «вихід з ладу» для лакофарбової продукції є некоректною. Тому пропонуємо привести п.6.4. Договору у відповідність до ч.2 ст.678 ЦК України:
6.4. У разі істотного порушення вимог щодо якості Товару (виявлення дефектів, недоліків, які не можна усунути та/або усунення яких пов'язане з непропорційними витратами, або затратами часу, або які виявилися неодноразово чи з'явилися знов після їх усунення) Постачальник зобов'язується замінити Товар у цілому безоплатно.
Відповідь:
Шановний Учасник у відповіді на Ваші запитання було наголошено, що Учасник має право, (а не обов’язок) не погоджуватись з умовами договору та не приймати участь у закупівлі. Пряме спонукання до обмеженої участі у закупівлі відсутнє. Замовником розроблено проєкт договору, що відповідає чинному цивільному, господарському законодавству а також Закону України «Про публічні закупівлі» (Постанові Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”). Та як такий, що мінімізує потенційні ризики для держави, оскільки ГУНП є розпорядником бюджетних коштів.
1)Абзацом другим пункту 5.1 зазначено, що якість Товару підтверджується сертифікатом або паспортом якості виробника, згідно чинного законодавства України, в тому числі технічним та/або іншим умовам, які пред’являються до Товару даного виду та підтверджуються відповідними документами.
Тому вважаємо, що вносити зміни до пункту 4.1 є недоцільно.
2)Згідно положень ГК України при укладанні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, тобто мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Тому вважаємо, що вносити зміни до пункту 9.3 є недоцільно.
3) Відповідно до норм чинного законодавства не закріплено чіткого строку для повідомлення іншої сторони про обставини непереборної сили, а отже сторони вільні у виборі строку для повідомлення іншої сторони про виникнення обставини непереборної сили. Тобто даний строк визначено в інтересах та на власний розсуд Замовника - 3 календарні дні.
Тому вважаємо, що вносити зміни до пункту 10.2 є недоцільно.
4) Умови Розділу 10 прописані на розсуд Замовника та не суперечать чинному Законодавству. Тому проєкт Договору залишиться в затвердженій редакції.
5) Умовою належного використання Товару за даним Договором є обов'язкове ознайомлення з інструкцією із експлуатації на Товар та повне дотримання правил безпеки зазначених в ній.
Тому вважаємо, що пункт 6.6 потрібно залишити в такій редакції.
6) Замовник має право скласти Акт у разі невідповідності Товару технічним характеристикам, вимогам нормативно-технічної документації, ТУ що діють на території України або специфікації даного Договору. Пункт 7.2.10 не суперечить вимогам законодавства, а отже Замовник не зобов’язаний вносити зміни до цього пункту.
7) Відповідно до ч.3 розділуV Тендерної документації:
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі:
є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах);
юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь;
юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь;
або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”.
Дія зазначеного мораторію не поширюватиметься на укладений за цією закупівлею договір в силу Закону. Замовник не вбачає за доцільне включати дану умову до проєкту договору.
8) Зазначені Вами факти є загальновідомими на момент укладання договору, окрім того умови визнання обставин форс-мажорними чітко визначені законодавством та не потребують додаткового відображення в умовах договору, у зв’язку з чим Замовник не вбачає необхідності внесення змін до умов проєкту Договору.
9) Замовник планує використовувати фарбу в найближчі місяці, а не одразу, тому важливо щоб строк придатності був не менше 12 місяців з дати поставки до кінцевого терміну придатності.
Тому вважаємо, що вносити зміни до пункту 6.1 є недоцільно.
Дата відповіді:
09.10.2023 16:31