Номер:
a313e829731b4b8aaf66b68a5f9929f6
Пов'язаний елемент:
Закупівля
Дата опублікування:
19.12.2022 14:18
Опис:
вимога тендерної докуменетації про надання
- оригінал або завірена належним чином копія аналогічного договору з усіма додатками та додатковими угодами, що є його невід’ємними частинами;
- оригінал листа-відгука від контрагента, що підтверджує успішне виконання умов договору (з обов’язковим зазначенням №, дати, предмету закупівлі, обсяги та строк дії договору на постачання продуктів харчування, завірені належним чином відповідною установою) та поставку товару належної якості****.
*** аналогічним договором в розумінні цієї документації є договори щодо поставки продуктів харчування до бюджетних установ та за аналогічним предметом закупівлі
містить дискримінаційні вимоги, а саме Ви обмежуєте коло учасників вимагаючи договори з бюджетними організаціями.що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання.
Такої ж думки і Антимонопольний комітет .що підтверджує рішення Рішення АМКУ від 23.03.2021 № 5769
РІШЕННЯ
№ 5769 -р/пк-пз від 23.03.2021
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
(надалі – Колегія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця ГУРІНЕНКО ОЛЕНИ
СЕРГІЇВНИ від 10 березня 2021 № UA-2021-03-04-002913-b.b1 (надалі – Скарга) щодо
порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- тендерна документація – Документація.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення
Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до
Документації.
2
Рішенням Колегії від 12.03.2021 № 4835-р/пк-пз Скарга була прийнята до
розгляду.
Листом від 12.03.2021 № 20-29/03-3416-пз (на сайті https://prozorro.gov.ua)
Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа
надав пояснення по суті Скарги.
Листом від 12.03.2021 № 20-29/03-3417-пз (на сайті https://prozorro.gov.ua)
Колегією було запропоновано Скаржнику надати пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію,
розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до пп. 3.3 п. 3 розділу ІІ додатку 3
Документації, Замовник вимагає надання позитивного відгуку про виконання всіх
договорів, які зазначені в довідці п.3.1, лист-відгук має бути оформлений на фірмовому
бланку Замовника (у разі наявності такого бланка) з обов’язковим посиланням на № та
дату договору та номер процедури у Prozorro. Зазначення номеру процедури у Prozorro у
відгуці обмежує коло учасників, оскільки договір в такому випадку повинен бути
укладений з бюджетною організацією на підставі проведення процедури закупівлі, а
договір може бути укладений з приватною організацією без проведення процедури
закупівлі.
Замовник зазначає, що у складі Документації відсутня вимога щодо надання
аналогічного договору з бюджетною організацією. Відповідно до статті 2 Закону
Замовниками можуть бути, в тому числі, юридичні особи, які є підприємствами,
установами, організаціями. Тендерна документація може містити іншу інформацію,
вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за
необхідне включити до тендерної документації.
Замовник зазначає, що вважає за необхідне включити до Документації вимогу
щодо надання № закупівлі у Prozorro для перевірки аналогічного договору.
Замовник додає, що до Документації 12.03.2021 були внесені зміни. Відповідно до
нової редакції Документації: не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному
обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до
договору), договір може бути укладений з особами будь-якої форми власності.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації мітсить перелік документів та інформації для
підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16
Закону.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ додатку 3 Документації на підтвердження
такому кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду
виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) надати
Довідка в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за
предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору). На підтвердження
досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору
(договорів) учасник має надати: - не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у
повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями
до договору), - копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж одного
3
договору зазначеного в наданій Учасником довідці. Інформація може надаватися про
частково виконаний договір, дія, якого не закінчена.
Позитивний відгук про виконання всіх договорів, які зазначені в довідці п.3.1,
лист-відгук має бути оформлений на фірмовому бланку Замовника (у разі наявності такого
бланка) з обов’язковим посиланням на № та дату договору та номер процедури у Prozorro.
*Позитивний відгук виконання аналогічних робіт/послуг має бути складений на
фірмовому бланку замовника, завірений підписом уповноваженої посадової особи
замовника, повинен бути датований 2021.
Замовником 12.03.2021 внесено зміни до Документації, зокрема, пункт 3 розділу
ІІ додатку 3 Документації викладено в новій редакації. Зокрема: довідка в довільній
формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі
договору (договорів) (не менше одного договору).
На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом
закупівлі договору (договорів) Учасник має надати: - не менше 1 копії договору,
зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами,
додатками та специфікаціями до договору), договір може бути укладений з особами будьякої форми власності; - копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж
одного договору зазначеного в наданій Учасником довідці. Інформація може надаватися
про частково виконаний договір, дія, якого не закінчена.
Позитивний відгук про виконання всіх договорів, які зазначені в довідці п.3.1,
лист-відгук має бути оформлений на фірмовому бланку Замовника (у разі наявності такого
бланка) з обов’язковим посиланням на № та дату договору та номер процедури у Prozorro.
*Позитивний відгук виконання аналогічних робіт/послуг має бути складений на
фірмовому бланку замовника, завірений підписом уповноваженої посадової особи
замовника,, повинен бути датований 2021.
Замовник (з урахуванням внесених змін) не обґрунтував необхідність
встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти
господарювання, які зможуть надати відгук про виконання всіх договорів з обов’язковим
посиланням саме на номер процедури у Prozorro, що є дискримінаційним по відношенню
до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються,
зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх
стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права
встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не
повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації
учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про
відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що
оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до
публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до
яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог
порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону,
якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси
Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації
учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною
першою статті 5 Закону
Відповідь:
Тендерна документація Замовника розроблена відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стан в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі по тексту – Особливості) з урахуванням Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пункту 22 Особливостей – тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Відповідно до частини 2 статті 22 Закону – у тендерній документації Замовника зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону.
Ст. 16 Закону визначено, що Замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Частиною третьою статті 22 Закону встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити.
Чинне законодавство України не містить визначення поняття "аналогічний договір", а відтак суди першої, апеляційної та касаційної інстанцій дійшли висновку про те, що в кожному конкретному випадку Замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та з дотриманням принципів, закріплених у статті 5 цього Закону.
Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено обмеження їх контрагента.
Зазначена думка міститься у рішеннях Верховного Суду України у Постанові від 13.05.2020 р. при розгляді справи № 826/7832/18 (адміністративне провадження №К/9901/19083/19, далі — справа № 826/7832/18) та від 30.09.2020 р. у справі № 826/114/18 (адміністративне провадження № К/9901/6783/19, далі — справа № 826/114/18).
В даній тендерній документації Замовника межі критерію "аналогічний договір" визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та виду договору. Організаційно-правова форми діяльності контрагента для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору для Замовника є важливою та встановлена з урахуванням попереднього досвіду та власної організаційно-правової форми.
Замовник є установою, що здійснює свою діяльність за кошти державного та місцевого бюджетів, та належить до категорії органів місцевого самоврядування, визначених відповідно до п.1 ч.4 ст.2 ЗУ "Про публічні закупівлі".
Відповідно до Положення про відділ освіти виконавчого комітету Металургійної районної у місті ради, затвердженого рішенням Металургійної районної у місті ради від 14.12.2018 року № 272 – Замовник здійснює процедури закупівель товарів, робіт та послуг за рахунок бюджетних коштів відповідно до чинного законодавства, забезпечує дотримання бюджетного законодавства при взятті бюджетних зобов’язань, несе відповідальність за управління бюджетними асигнуваннями і здійснює контроль за виконанням вимог, встановлених Бюджетним кодексом України.
Фінансово-господарська діяльність бюджетних установ як суб’єктів господарювання характеризується низкою особливостей та відмінностей від небюджетних (комерційних) установ, зокрема:
- бюджетні установи функціонують на правах державної чи комунальної форми власності. Таке положення визначає порядок придбання цінностей за державні кошти, формування власного капіталу як основи для започаткування та подальшого здійснення діяльності, відчуження майна;
- бюджетні установи належать до неприбуткових організацій, метою їх діяльності є не отримання прибутку, а надання нематеріальних послуг;
- бюджетні установи у процесі надання нематеріальних послуг здійснюють видатки, які за економічним змістом відрізняються від витрат суб’єктів підприємницької діяльності. Під видатками розуміють державні платежі, що не підлягають поверненню, тобто такі платежі, які не створюють і не компенсують фінансові вимоги;
- бюджетні установи не наділяються оборотними коштами, їхнє фінансове становище визначається своєчасністю і повнотою надходження асигнувань із відповідних бюджетів чи оплатою рахунків згідно з прийнятими зобов’язаннями.
А отже, з урахуванням вищенаведеного, Замовником в тендерній документації встановлено, що аналогічним договором в розумінні цієї документації є договори щодо поставки продуктів харчування до бюджетних установ та за аналогічним предметом закупівлі, тобто при розгляді та оцінці виконання аналогічного досвіду учасника Замовником будуть розглядатися аналогічні договори, укладені з контрагентом, тотожним Замовнику за сферою відповідальності та виконання вимог Бюджетного кодексу України, що не заборонено нормами чинного законодавства у сфері публічних закупівель.
Дата відповіді:
20.12.2022 14:57