-
Відкриті торги
-
Безлотова
-
КЕП
капітальний ремонт дахів і опорядження фасадів житлового будинку за адресою: пр. Миру, 75Б в м. Маріуполі, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015 – 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)
Завершена
23 105 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 115 525.00 UAH
мін. крок: 0.5% або 115 525.00 UAH
Номер:
e7ad58012b0e48db9820ff55865a0c19
Ідентифікатор моніторингу:
UA-M-2021-06-10-000071
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу:
10.06.2021 00:00
Період моніторингу:
10.06.2021 21:45 - 06.07.2021 00:00
Статус:
Порушення виявлені
Опис:
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
НАКАЗ
10.06.2021 № 255
(дата)
Харків
Про початок
моніторингу закупівель
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23,
НАКАЗУЮ:
1. Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.
Підстава: доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.
Начальник Станіслав КОСІНОВ
Додаток
до наказу Північно-східного
офісу Держаудитслужби
від 10.06.2021 №
Витяг з переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі
№ з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу
37. UA-2021-02-17-002064-a 17.02.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Заступник начальника відділу контролю у сфері закупівель Ганна КУРГАН
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Детальніше
Висновок про результати моніторингу
Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі
- Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору - порушень не установлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 24.06.2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020 (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради (далі за текстом – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 16.02.2021 №15/1, тендерну пропозиції ТОВ «ДОРІС» (далі - учасник або учасник-переможець), вимога про усунення невідповідностей від 16.03.2021, протокол тендерного комітету розгляду тендерної пропозиції від 16.03.2021 №15/3, повідомлення про намір укласти договір від 16.03.2021, договір від 01.04.2021 №1.14/13 на суму 22 385 970,75 грн, додаткова угода від 04.06.2021 №1.
Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 115 000,00 гривень. Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій Замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону.
За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «ДОРІС» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині відсутності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Так, пунктами першим та другим Додатку №1 до тендерної документації передбачено надання учасником у тендерній пропозиції довідки, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання замовлення та довідки, що підтверджує наявність
працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення.
Так, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОРІС» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання замовлення від 01.03.2021 №18, в якій зазначена інформація про наявність автомобілів вантажних, екскаваторів навантажувачів, проте у наданій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення від 01.03.2021 №19, відсутня інформація про водія.
На підставі вищевикладеного та відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник повинен відхилити тендерні пропозиції учасників як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасником ТОВ «ДОРІС», визначив його переможцем процедури та уклав договір від 01.04.2021 №1.14/13 на загальну суму 22 385 970,75 гривень.
Період усунення порушень:
24.06.2021 19:58 - 10.07.2021 00:00
Дата публікації висновку:
24.06.2021 19:58
Оскарження висновку в суді
Опис:
Замовник незгоден з інформацією, викладеною у висновку, та буде оскаржувати в суді. Позовна заява до Донецького окружного адміністративного суду направлена 09.07.2021. про що надаємо сканкопії документів про відправлення.
Дата публікації:
12.07.2021 14:37
Законодавче обгрунтування:
Закон України "Про публічні закупівлі" (922-VIII, 2020-04-19) [8.10]
Інформація про усунення порушення
Опис звіту:
Аргументовані заперечення щодо висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.06.2021 надані Замовником 02.07.2021 року, відображені в електронній системі закупівель 02.07.2021 о 15:20, про те у зв’язку з технічною можливістю майданчика показані як "звернення за роз’ясненням щодо висновку".
Дата публікації звіту:
05.07.2021 13:45
Запити/Пояснення
Номер:
7c86d4f1e4ce4e55a6b40354232a8ebe
Назва:
Звернення до Держаудитслужби України
Дата опублікування:
02.07.2021 15:20
Опис:
ДЕПАРТАМЕНТ З ПИТАНЬ РОЗВИТКУ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ ТА РЕМОНТІВ КОМУНАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ МАРІУПОЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Замовник) на підставі частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надає АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТИ МОНІТОРИНГУ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ за предметом «ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація» (інформація розміщена в електронній системі ID: UA-2021-02-17-002064-a).
Відповідно до наказу Північно-Cхідного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 № 255 Північно-Cхідним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація» на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон; в редакції на час дії) - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі Північно-Cхідним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.06.2021 (далі – Висновок), який 24.06.2021 оприлюднений в електронній системі закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241, затверджено, зокрема, Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі – Порядок).
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку у констатуючій частині висновку зазначаються питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі.
Так, у пункті 1 констатуючої частини Висновку вказано наступне: «Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 115 000,00 гривень. Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій Замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону».
Замовник вважає вищевказане твердження Висновку необгрунтованими та безпідставними з наступних причин.
Частиною першою статті 1 Закону визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього.
Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (частина перша статті 1 Закону).
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1085 затверджений Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі – Порядок).
Цей Порядок визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів тощо через електронну систему закупівель.
Відповідно до Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.
У Висновку орган державного фінансового контролю зазначає про відсутність саме умов надання забезпечення тендерних пропозицій.
Відповідно до частини восьмої розділу Х ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Закону Кабінету Міністрів України у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом необхідно: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону.
Проте, станом на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів 17.02.2021 не було реалізовано технічної можливості, зокрема, щодо можливості розміщення інформації відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону (було відсутнє окреме поля внесення інформації саме про умови надання забезпечення тендерних пропозицій).
Разом з тим, користувач електронної системи має правомірні очікування, що електронна система працюватиме належним чином, а також щодо безпроблемного користування та застосування такої системи. Користувач не повинен докладати самостійних значних зусиль для подолання недоліків вказаної системи, про що також зазначено у Постанові Сьомого апеляційного суду у справі від 26.08.2020 № 120/3003/19-а.
Крім того, частиною першою статті 22 Закону визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
У зв҆язку із тим, що під час оголошення про проведення процедури закупівлі авторизованим електронним майданчиком Замовника технічно не реалізовано значення пункту 9 частини другої статті 21 Закону (щодо зазначення саме умов надання забезпечення тендерних пропозицій) та на виконання пункту 15 частини другої статті 22 Закону Замовником зазначено умови надання забезпечення тендерних пропозицій, його розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерних пропозицій не повертається (в розділі 3 тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 16.02.2021 №15/1 (далі – тендерна документація)).
Також, варто зазначити, що частиною першою статті 24 Закону надано право фізичній/юридичній особі не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, в тому числі щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.
Однак, жодних звернень за роз’ясненнями/вимог про усунення порушень в ході проведення процедури закупівлі не надходило. Для участі в процедурі закупівлі було подано дві тендерні пропозиції, та тендер проведено успішно.
Вказаний факт свідчить про прозорість та відкритість під час проведення Замовником закупівлі, забезпечення членами тендерного комітету належного доступу потенційним (станом на момент підготовки тендерних пропозицій) учасникам до вимог Замовника з метою підготовки їх тендерних пропозицій, в тому числі в частині підготовки забезпечення тендерних пропозицій.
З огляду на зазначене, Замовник при проведення процедури закупівлі діяв в рамках чинного законодавства у сфері публічних закупівель та в межах функціональних можливостей сервісів, забезпечення діяльності яких в рамках Закону покладено на Уповноважений орган.
У пункті 1 констатуючої частини Висновку вказано наступне: «За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «ДОРІС» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині відсутності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Так, пунктами першим та другим Додатку №1 до тендерної документації передбачено надання учасником у тендерній пропозиції довідки, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання замовлення та довідки, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення. Так, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОРІС» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання замовлення від 01.03.2021 №18, в якій зазначена інформація про наявність автомобілів вантажних, екскаваторів навантажувачів, проте у наданій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення від 01.03.2021 №19, відсутня інформація про водія. На підставі вищевикладеного та відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник повинен відхилити тендерні пропозиції учасників як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасником ТОВ «ДОРІС», визначив його переможцем процедури та уклав договір від 01.04.2021 №1.14/13 на загальну суму 22 385 970,75 гривень».
Замовник вважає вищевказане твердження Висновку необгрунтованими та безпідставними з наступних причин.
Статтею 16 Закону визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Так, відповідно до пункту 1 розділу 3. тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, відповідно до Додатку 1 та іншими документами, які вимагаються по змісту тендерної документації.
Відповідно до пункту 5 розділу 3. тендерної документації Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону (більш детально в Додатку 1 тендерної документації).
Відповідно до Додатку 1 «Перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності Учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам встановленим в тендерній документації» тендерної документації визначений перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, а саме:
- на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій - Довідка, складена згідно форми Додатку 2, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання замовлення. В такій Довідці (Додаток 2) Учасник повинен зазначити найменування обладнання, будівельних машин та механізмів, устаткування, транспортні засоби; кількість, рік випуску; зазначення приналежності (власна, орендується, лізинг, надання послуг, тощо). При цьому, до довідки включаються тільки таке обладнання, будівельні машини та механізми, устаткування та транспортні засоби, що будуть використовуватися при виконанні робіт. Інших вимог у частині підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій Замовник не встановлював.
- На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - Довідка, складена згідно форми Додатку 3, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення. В такій Довідці (Додаток 3) Учасник підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт з капітального ремонту дахів і опорядження фасадів житлового будинку за адресою: пр. Миру, 75Б в м. Маріуполі, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015 – 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), а саме: посада (працівники робітничих професій), прізвище, ім`я та по батькові працівника та спеціальність або професійна кваліфікація. Інших вимог у частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації Замовник не встановлював.
При цьому, в тендерній документації відсутня вимога щодо відповідності між собою інформації, яку Учасник подає згідно із Додатком 2 та Додатком 3 до тендерної документації, так як і відсутня вимога щодо необхідної наявності в Учасника певних конкретних професій (проте мають бути робітничі професії).
Так, у складі тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ДОРІС» (далі – ТОВ «ДОРІС»), яка за результатами аукціону визначена найбільш економічно вигідною, надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (файл «Додаток 2 Наявність обладнання.pdf»), яка складена відповідно до вимог Додатку 1 та містить всю необхідну інформацію згідно із Додатком 2 до тендерної документації.
А також у файлі «Додаток 3 Наявність працівників.pdf» ТОВ «ДОРІС» підтверджує наявність працівників робітничих професій відповідної кваліфікації для виконання робіт з капітального ремонту дахів і опорядження фасадів житлового будинку за адресою: пр. Миру, 75Б в м. Маріуполі, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015 – 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), та яка повністю відповідає вимогам Додатку 1 до тендерної документації та містить всю необхідну інформацію згідно із Додатком 2 до тендерної документації: посаду, прізвище, ім`я та по батькові працівників та їх спеціальність або професійна кваліфікація.
Звертаємо увагу, що умови тендерної документації були розроблені з метою дотримання вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема дотримання принципів здійснення закупівель для забезпечення рівного ставлення до учасників та відсутності дискримінаційних вимог.
Згідно з правовою позицією Верховного суду (Постанова від 13.05.2020 р. № 826/7832/18) Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону.
В кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням принципів здійснення закупівель.
З огляду на зазначене, учасник ТОВ «ДОРІС» повністю дотримався вимог тендерної документації та давав документальне підтвердження в тому числі кваліфікаційному критерію, установленому у статті 16 Закону щодо наявності в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Своєю чергою, Замовник під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДОРІС» діяв в межах Закону та визначив останнього переможцем правомірно.
Також щодо твердження у Висновку про невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДОРІС» зазначаємо наступне.
Замовник, керуючись принципами здійснення публічних закупівель при визначенні ТОВ «ДОРІС» переможцем, діяв об’єктивно та неупереджено. Тоді як, на думку органу державного фінансового контролю, повинен був відхилити найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію за наявності необгрунтовано встановлених порушень.
Виключні підстави для відхилення тендерної пропозиції викладені у частині першій статті 31 Закону, а саме:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п’ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
-не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
З огляду на обгрунтування Замовником відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ДОРІС» вимогам Замовника, законодавчі підстави для відхилення тендерної пропозиції останнього, а також для неукладання договору про закупівлю, відсутні.
Крім того, Замовник надає аргументовані заперечення щодо пункту 3 констатуючої частини Висновку, в якій містяться зобов’язання щодо усунення порушення, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».
Замовник вважає вищевказане твердження Висновку необгрунтованими, безпідставними та таким, що не відповідає нормам чинного законодавства з наступних причин.
Відповідно до пункту 6 статті 1 Закону договір про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Статтею 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Саме тому можливі підстави для припинення зобов҆язань такого договору слід шукати виключно у згаданих вище нормативно-правових актах. Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Крім того, статтею 202 згаданого вище Кодексу передбачено загальні умови припинення господарських зобов’язань. Зокрема, господарське зобов’язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов’язання; у разі поєднання управненої та зобов’язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.
Господарське зобов’язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Враховуючи вищезазначене, господарський договір може бути розірвано лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього мають бути наявні підстави для такого розірвання. Ця процедура повинна відбуватися з урахуванням усіх вимог цивільного та господарського законодавства, а також положень самого договору.
При цьому, умовами договору про закупівлю від 01.04.2021 № 1.14/13 (далі – Договір), який укладений за результатами процедури заупівлі UA-2021-02-17-002064-a, дострокове розірвання договору може мати місце за погодженням сторін або на підставах, передбачених чинним на території України цивільним законодавством, з відшкодуванням понесених збитків (пункт 10.2 частини 10 Договору).
Отже, припинення зобов’язань за Договором через зазначення такої вимоги у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі є неправомірним.
Крім того, жоден нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень.
Тому, зобов’язавши припинити зобов’язання за Договором, контролюючий орган спонукає Замовника порушити Закон та договірні умови.
Крім того, згідно з положеннями статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну аудиторську службу України, остання має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства зобов’язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Враховуючи вищезазначене, господарський договір може бути розірвано лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього мають бути наявні підстави для такого розірвання. Ця процедура повинна відбуватися з урахуванням усіх вимог цивільного та господарського законодавства, а також положень самого договору.
Звертаємо також увагу, що вищевказана позиція Замовника щодо неправомірності визначення такого способу усунення порушення, як припинення зобов’язань за договором, повністю узгоджується із правовою позицією суду.
Так, згідно із рішення суду від 14.12.2020 р., справа №540/2485/20: «…визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення «розірвання договору відповідно до законодавства» є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції..., що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб’єктів сторін договору.»
Рішення суду від 03.11.2020 р., справа № 580/2990/20: «...зобов’язуючи позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень, тому висновок про результати моніторингу закупівлі... в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.»
Рішення суду від 04.01.2021 р., справа № 540/2722/20: «...при прийнятті оскарженого висновку в частині щодо зобов’язання… здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію «пропорційності».
Крім того, слід зазначити, що у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права.
В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Отже, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків у запропонований у Висновку спосіб (шляхом припинення зобов҆язань за договором) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи (ТОВ «ДОРІС») та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації Замовника, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими необгрунтованими порушеннями.