-
Відкриті торги
-
Безлотова
-
КЕП
Запасні частини для транспортних засобів
Завершена
4 000 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 20 000.00 UAH
мін. крок: 0.5% або 20 000.00 UAH
Номер:
7acef281683a49aca4785e92332c4fa7
Ідентифікатор моніторингу:
UA-M-2019-08-01-000008
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу:
31.07.2019 00:00
Період моніторингу:
01.08.2019 12:21 - 23.08.2019 00:00
Статус:
Порушення виявлені
Опис:
31.07.2019 № 147
Дніпро
Про початок здійснення
моніторингу закупівель
Відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами,
НАКАЗУЮ:
1. Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.
В.о.начальника Валентин ДОВГИЙ
Додаток
до наказу Східного офісу
Держаудитслужби
від 31.07.2019 № 147
Витяг з Переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг
№ з/п
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі
унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу назва замовника
28 UA-2019-02-08-001316-а 08.02.2019 Комунальне підприємство «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель
Начальник відділу Т. ПЕРЕВЕРЗЄВА
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону
Детальніше
Висновок про результати моніторингу
Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону
- Укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не встановлено.
За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 16 липня 2019 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель на 2019 рік, тендерну документацію, затверджену на засіданні тендерного комітету протокол від 08.02.2019 №08/02/2019-1, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», повідомлення про намір укласти договір, договір від 11.03.2019 №11/03/2019-1, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль».
Відповідно до частини 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Первинна пропозиція переможця ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" становила суму 30254037,32 грн, остаточна пропозиція - 2 217 000,00 грн.
Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 28.02.2019, згідно з інформацією якого ціна пропозиції становить суму 2 217 000,00 UAH з ПДВ.
Однак, згідно з п. 2.1 оприлюдненого договору від 11.03.2019 №11/03/2019-1 загальна вартість договору від 11.03.2019 №11/03/2019-01 становить 4 000 000,00 грн, тоді як відповідно до специфікації, що є додатком №1 до договору, загальна вартість товару становить 2 217 000,00 грн, чим порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону.
Згідно з частиною 1 статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Замовник вимагає, що тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити, зокрема, інформацію та/або документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону, а також іншим вимогам тендерної документації та чинного законодавства України, згідно із Додатком №2.
Відповідно до п. 3 розділу І Додатку №2 до тендерної документації Замовник вимагає надання Довідки від Учасника в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначається: повне найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження та дані контактної особи (ПІБ, тел.) попереднього замовника; номер та дата договору; предмет договору; вартість договору; копію аналогічного договору; копію доказів виконання аналогічного договору (акту виконаних робіт та/або видаткової накладної), копію доказів проведення розрахунків за аналогічним договором (платіжного доручення та/або виписки з банку).
Тут же визначено, що аналогічним договором в розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару – аналогічного предмету даної закупівлі.
Відповідно до абз. 2 ч.1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2019 №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник”, затвердженого наказом МЕРТ України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Однак, переможцем ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" оприлюднено в електронній системі закупівель в складі тендерної пропозиції копію аналогічного договору, предметом якого є ДК 021:2015: 34320000-6 «Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів, тоді як предметом закупівлі Замовником визначено ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів».
Таким чином, предмет закупівлі в оприлюдненому переможцем аналогічному договорі не може бути аналогічним предмету закупівлі, в зв’язку з чим переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, а тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.
Отже, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації.
Період усунення порушень:
16.08.2019 16:52 - 04.09.2019 00:00
Дата публікації висновку:
16.08.2019 16:52
Оскарження висновку в суді
Опис:
02.09.2019р. КП "Міськзеленбуд" подано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду позовну заяву про оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UA-М-2019-08-01-000008).
Дата публікації:
03.09.2019 10:09
Інформація про усунення порушення
Опис звіту:
За результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UA-М-2019-08-01-000008), Східним офісом Державної аудиторської служби України було складено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі – висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 16.08.2019р. о 16.52 год.
У вказаному висновку було зазначено про виявлення наступних порушень: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником підписання контракту з учасником, а також Східним офісом Держаудитслужби зобов’язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Ознайомившись зі змістом висновку, керуючись положеннями чинного законодавства України, а також актуальною судовою практикою, Комунальне підприємство «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради (далі – КП «Міськзеленбуд» та/або підприємство та/або Замовник) надає аргументовані заперечення до висновку.
1. Щодо зазначеного у висновку порушення - порушення Замовником законодавства в частині підписання контракту з учасником.
08.02.2019р. КП «Міськзеленбуд» було оголошено закупівлю №UA-2019-02-08-001316-а з предметом закупівлі ДК 021:2015 код CPV 34330000-9 – Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини для транспортних засобів) (далі – Закупівля).
Дана Закупівля проводилась з метою забезпечення підприємства протягом 2019 року необхідними запасними частинами для транспортних засобів.
Для проведення даної Закупівлі, відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), Замовником було оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення Закупівлі разом з тендерною документацією, в якій було визначено умови проведення даної Закупівлі.
Вказана тендерна документація була розроблена відповідно до вимог ст. 22 Закону. Крім того, керуючись частиною 3 ст. 22 Закону, Замовником до тендерної документації, окрім положень, визначених частиною 2 ст. 22 Закону, було включено також іншу інформацію, яку Замовник вважав за необхідне до неї включити.
Так, в Додатку №3 до тендерної документації, Замовником було передбачено додаткові умови щодо закупівлі запасних частин для транспортних засобів. Вказані вище умови були внесені до тендерної документації з метою своєчасного забезпечення транспортних засобів Замовника, які за своїм складом (марка, модель) та характеристиками є досить різноманітними, необхідними запасними частинами.
Також повідомляємо, що Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019р., укладений між КП «Міськзеленбуд» та ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» за наслідками проведення закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (далі – Договір про закупівлю), на думку КП «Міськзеленбуд» не порушує норми ані Цивільного та Господарського кодексів України, ані Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на наступне.
Положення ст. 36 Закону встановлюють основні (а не виключні) вимоги до договору про закупівлю. Так, згідно частини 1 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
При цьому, ст. 627 ЦК встановлений принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно ст. 628 ЦК зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства України, можна резюмувати, що сторони в договорі можуть передбачати будь-які положення (умови), які їх влаштовують, та які не суперечать нормам чинного законодавства та не заборонені законом.
Якщо звернутися до особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», зокрема ст.36 Закону, то частина 4 даної статті передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, а також встановлює випадки для зміни істотних умов договору.
Умови Договору про закупівлю, укладеного з ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Всі положення (у тому числі ціни за одиницю товару), визначені в пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», знайшли своє відображення в Договорі про закупівлю. А те, що даний Договір про закупівлю крім зазначених умов містить ще й додаткові умови, про які було прописано в Додатку №3 до тендерної документації, то на думку КП «Міськзеленбуд» це не суперечить нормам чинного законодавства та не заборонено законом, а також узгоджується з принципом свободи договору.
Варто також зазначити, що відповідно до висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України від 16.08.2019р. за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» - порушень не встановлено.
Тобто контролюючий орган підтвердив відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, як вже було зазначено вище, в тендерній документації (Додаток №3) Замовником було визначено, що в п. 1 розділу ІІ Додатку №3 до тендерної документації замовником наведено орієнтовний перелік запасних частин для транспортних засобів (далі – орієнтовний перелік), які планується закуповувати протягом 2019 року. Остаточний перелік запасних частин для транспортних засобів, які будуть закуповуватись замовником протягом 2019 року в рамках договору про закупівлю, укладеного за результатами даних відкритих торгів, не обмежений вказаним орієнтовним переліком та може бути змінений (доповнений) замовником в залежності від виробничої необхідності. Даний орієнтовний перелік наведено замовником з метою оцінки ціни за одиницю товару за результатами аукціону та визначення переможця, який запропонував найбільш економічно вигідну ціну щодо товару наведеного замовником в орієнтовному переліку. У зв’язку з чим, договір про закупівлю, за результатами даної процедури закупівлі, буде укладено на загальну суму 4 000 000,00 грн. з урахуванням ПДВ (або без ПДВ у разі коли суб’єкт господарювання звільнений від сплати ПДВ згідно з чинним законодавством України). Дана загальна сума включає в себе ціну пропозиції щодо орієнтовного переліку запасних частин учасника, визначеного переможцем закупівлі. На суму, яка є різницею між загальною сумою договору про закупівлю та ціною пропозиції щодо орієнтовного переліку запасних частин учасника, визначеного переможцем закупівлі, замовником може бути в залежності від виробничої необхідності закуплено запасні частини, які не увійшли в орієнтовний перелік.
Крім того, тендерна пропозиція переможця - ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» окрім безпосередньо тендерної пропозиції, складеної відповідно до Додатку №1, містить також лист погодження з вимогами, викладеними в Додатку №3. Тобто зміст тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» відповідає вимогам тендерної документації, а умови укладеного з даним переможцем Договору про закупівлю відповідають змісту його тендерної пропозиції.
Таким чином, на думку Замовника, Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019р., не суперечить нормам чинного законодавства, в тому числі положенням ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв’язку з чим КП «Міськзеленбуд» вважає, що висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 16.08.2019р. про порушення Замовником законодавства в частині підписання контракту з учасником, є необґрунтованим та протиправним.
2. Щодо зазначеного у висновку порушення - порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
В розділі І додатку №2 до тендерної документації по Закупівлі було встановлено кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Так, зокрема, був встановлений такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому бла зазначена примітка, що аналогічним договором в розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару – аналогічного предмету даної закупівлі.
Відповідно до абз. 2 ч.1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2016 №454 (зі змінами), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі – Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Аналіз вказаної правової норми свідчить, що визначення предмету закупівлі товару здійснюється на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (тобто вибирається відповідний код національного класифікатора, який на думку замовника відповідає товару, що планується закуповувати), із зазначенням у дужках конкретної назви товару. Тобто ключовим під час визначення предмету закупівлі є саме конкретна назва товару, що планується закуповувати.
Як вже зазначалося вище, в тендерній документації було наведено примітку, що аналогічним договором в розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару – аналогічного предмету даної закупівлі. Тобто тендерною документацією вимагалася наявність договору про постачання учасником саме товару, який є аналогічним товару, що є предметом закупівлі. Вимоги про обов’язкову ідентичність (аналогічність) коду національного класифікатора в аналогічному договорі та коду предмету закупівлі тендерна документація не містила.
У складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» надало копію аналогічного договору, предметом якого є запасні частини до автотехніки, а предметом Закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а є запасні частини для транспортних засобів. Тобто учасником надано договір про постачання товару, який є аналогічним товару згідно предмету закупівлі, що і вимагалося тендерною документацією. Крім того факт аналогічності товару також підтверджується аналізом специфікації до аналогічного договору та видаткових накладних, наданих ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» у складі своєї тендерної пропозиції.
Варто також зазначити, що у висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України від 16.08.2019р., контролюючий орган звертається виключно до коду національного класифікатора та визначає його як єдиний критерій для визначення аналогічності предмету договору, наданого переможцем, та предмета закупівлі. При цьому не звертається увага, що відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2016 №454 (зі змінами), предмет закупівлі складається не лише з коду національного класифікатора, а ще з конкретної назви товару. Саме конкретна назва товару (договір про постачання учасником товару – аналогічного предмету даної закупівлі), згідно примітки в розділі І додатку №2 до тендерної документації, була визначена Замовником як критерій для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
Враховуючи вищевикладене, на думку КП «Міськзеленбуд», учасником - ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» було належним чином у відповідності до вимог тендерної документації документально підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору. Отже у КП «Міськзеленбуд» були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ». У зв’язку з чим КП «Міськзеленбуд» вважає, що висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 16.08.2019р. про порушення Замовником законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), є необґрунтованим та протиправним.
3. Додаткова інформація на підтвердження безпідставності та протиправності висновків про порушення КП «Міськзеленбуд» вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначаємо, що КП «Міськзеленбуд» проводило закупівлю №UA-2019-02-08-001316-а через електронну систему закупівель з метою дотримання принципу відкритості та прозорості, при цьому КП «Міськзеленбуд» під час проведення даної Закупівлі не є замовником в розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на наступне.
Згідно п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники
володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Таким чином Закон України «Про публічні закупівлі» виокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі. Як свідчить аналіз наведеної норми, законодавець виключив юридичних осіб, що здійснюють комерційну діяльність, із списку осіб, які підпадають під визначення замовника за Законом України «Про публічні закупівлі».
Навіть за умови, що така особа має одну з ознак, а саме забезпечує потреби держави або територіальної громади, є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, вона, не може підпадати під визначення замовник, наведене у п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо така юридична особа здійснює свою діяльність на промисловій або комерційній основі.
Згідно ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Пунктом 1.1. Статуту КП «Міськзеленбуд» встановлено, що Комунальне підприємство «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 08.12.2004 №45/22 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра.
Згідно п.2.1. Статуту КП «Міськзеленбуд» метою створення і діяльності підприємства є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку.
З огляду на наведені положення Статуту, КП «Міськзеленбуд» є комерційним підприємством, яке діє з метою отримання прибутку. При цьому варто також зазначити, що для придбання товару по закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а кошти державного або місцевого бюджету не виділялися, а закупівля проводиться виключно на комерційній основі за кошти самого Підприємства.
Згідно ч. 1 ст. 1 Господарського кодексу України кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.
Ч. 2. ст. 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Відповідно Господарський кодекс України також розділяє діяльність суб'єктів господарювання на комерційну та некомерційну.
Господарський кодекс України забороняє здійснення комерційної діяльності органам державної влади та органам місцевого самоврядування (ч. 4 ст. 43 Господарського кодексу України). Водночас не існує заборони щодо здійснення комерційної діяльності комунальним підприємствам, створеним за рішенням органу місцевого самоврядування на основі майна територіальної громади.
Вищенаведене свідчить про те, що КП «Міськзеленбуд» здійснюючи контрольовану закупівлю №UA-2019-02-08-001316-а не підпадає під визначення п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже не є замовником згідно вимог цього Закону, а тому його дія не розповсюджується на вказані правовідносини.
У зв’язку з чим, під час проведення закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а КП «Міськзеленбуд» не могло вчинити порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки дане підприємство не є замовником в розумінні цього Закону і на нього не розповсюджується його дія.
Вказана вище правова позиція підтверджується судовою практикою, зокрема, рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій по справі №620/56/19.
Таким чином, КП «Міськзеленбуд» вважає, що висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 16.08.2019р. про порушення підприємством вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та протиправним.
Дата публікації звіту:
22.08.2019 16:30
Запити/Пояснення
Номер:
455ef159927947ada3eb2994dcc94aae
Назва:
про надання пояснення
Дата опублікування:
07.08.2019 11:03
Дата до якої повинна бути надана відповідь:
13.08.2019 00:00
Опис:
У межах проведення моніторингу закупівлі товару ДК 021:2015: 34330000-9 — Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-02-08-001316-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 7¹ Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні пояснень із таких питань:
1. Відповідно до частини 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Первинна пропозиція переможця ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" становила суму 30254037,32 грн, остаточна пропозиція - 2 217 000,00 грн.
Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 28.02.2019, згідно з інформацією якого ціна пропозиції становить суму 2 217 000,00 UAH з ПДВ.
Однак, згідно з п. 2.1 оприлюдненого договору від 11.03.2019 №11/03/2019-1 загальна вартість договору від 11.03.2019 №11/03/2019-01 становить 4 000 000,00 грн, а відповідно до специфікації, що є додатком №1 до договору загальна вартість товару становить 2 217 000,00 грн, що суперечить вимогам частини 4 статті 36 Закону.
Згідно з частиною 1 статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Поясніть причину укладення договору від 11.03.2019 №11/03/2019-1 з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
2. Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Замовник вимагає, що тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити, зокрема, інформацію та/або документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону, а також іншим вимогам тендерної документації та чинного законодавства України, згідно із Додатком №2.
Відповідно до п. 3 розділу І Додатку №2 до тендерної документації Замовник вимагає надання Довідки від Учасника в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначається: повне найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження та дані контактної особи (ПІБ, тел.) попереднього замовника; номер та дата договору; предмет договору; вартість договору; копію аналогічного договору; копію доказів виконання аналогічного договору (акту виконаних робіт та/або видаткової накладної), копію доказів проведення розрахунків за аналогічним договором (платіжного доручення та/або виписки з банку).
Тут же визначено, що аналогічним договором в розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару – аналогічного предмету даної закупівлі.
Відповідно до абз. 2 ч.1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2019 №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник”, затвердженого наказом МЕРТ України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Однак, переможцем ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" оприлюднено в електронній системі закупівель в складі тендерної пропозиції копію аналогічного договору, предметом якого є ДК 021:2015: 34320000-6 «Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів, тоді як предметом закупівлі Замовником визначено ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів».
Таким чином, предмет закупівлі в оприлюдненому переможцем аналогічному договорі не може бути аналогічним предмету закупівлі, отже, переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, чим тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.
В порушення статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Поясніть причину не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.
Номер:
b5bad1489a39487993795ea4e9c3f1bd
Назва:
Пояснення на запит Державної аудиторської служби України
Дата опублікування:
09.08.2019 15:06
Опис:
У відповідь на запит Державної аудиторської служби України про надання пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UA-М-2019-08-01-000008), оприлюднений в електронній системі закупівель 07.08.2019р., Комунальне підприємство «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради (далі – КП «Міськзеленбуд» та/або підприємство та/або Замовник) надає наступні пояснення.
1. Щодо першого питання.
08.02.2019р. КП «Міськзеленбуд» було оголошено закупівлю №UA-2019-02-08-001316-а з предметом закупівлі ДК 021:2015 код CPV 34330000-9 – Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини для транспортних засобів) (далі – Закупівля).
Дана Закупівля проводилась з метою забезпечення підприємства протягом 2019 року необхідними запасними частинами для транспортних засобів.
Для проведення даної Закупівлі, відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), Замовником було оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення Закупівлі разом з тендерною документацією, в якій було визначено умови проведення даної Закупівлі.
Вказана тендерна документація була розроблена відповідно до вимог ст. 22 Закону. Крім того, керуючись частиною 3 ст. 22 Закону, Замовником до тендерної документації, окрім положень, визначених частиною 2 ст. 22 Закону, було включено також іншу інформацію, яку Замовник вважав за необхідне до неї включити.
Так, в Додатку №3 до тендерної документації, Замовником було передбачено додаткові умови щодо закупівлі запасних частин для транспортних засобів. Вказані вище умови були внесені до тендерної документації з метою своєчасного забезпечення транспортних засобів Замовника, які за своїм складом (марка, модель) та характеристиками є досить різноманітними, необхідними запасними частинами.
Також повідомляємо, що Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019р., укладений між КП «Міськзеленбуд» та ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» за наслідками проведення закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (далі – Договір про закупівлю), на думку КП «Міськзеленбуд» не порушує норми ані Цивільного та Господарського кодексів України, ані Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на наступне.
Положення ст. 36 Закону встановлюють основні (а не виключні) вимоги до договору про закупівлю. Так, згідно частини 1 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
При цьому, ст. 627 ЦК встановлений принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно ст. 628 ЦК зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства України, можна резюмувати, що сторони в договорі можуть передбачати будь-які положення (умови), які їх влаштовують, та які не суперечать нормам чинного законодавства та не заборонені законом.
Якщо звернутися до особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», зокрема ст.36 Закону, то частина 4 даної статті передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, а також встановлює випадки для зміни істотних умов договору.
Умови Договору про закупівлю, укладеного з ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Всі положення (у тому числі ціни за одиницю товару), визначені в пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», знайшли своє відображення в Договорі про закупівлю. А те, що даний Договір про закупівлю крім зазначених умов містить ще й додаткові умови, про які було прописано в Додатку №3 до тендерної документації, то на думку КП «Міськзеленбуд» це не суперечить нормам чинного законодавства та не заборонено законом, а також узгоджується з принципом свободи договору.
Таким чином, на думку Замовника, Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019р., не суперечить нормам чинного законодавства, в тому числі положенням ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Щодо другого питання.
В розділі І додатку №2 до тендерної документації по Закупівлі було встановлено кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Так, зокрема, був встановлений такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому бла зазначена примітка, що аналогічним договором в розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару – аналогічного предмету даної закупівлі.
Відповідно до абз. 2 ч.1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2016 №454 (зі змінами), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі – Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Аналіз вказаної правової норми свідчить, що визначення предмету закупівлі товару здійснюється на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (тобто вибирається відповідний код національного класифікатора, який на думку замовника відповідає товару, що планується закуповувати), із зазначенням у дужках конкретної назви товару. Тобто ключовим під час визначення предмету закупівлі є саме конкретна назва товару, що планується закуповувати.
Як вже зазначалося вище, в тендерній документації було наведено примітку, що аналогічним договором в розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару – аналогічного предмету даної закупівлі. Тобто тендерною документацією вимагалася наявність договору про постачання учасником саме товару, який є аналогічним товару, що є предметом закупівлі. Вимоги про обов’язкову ідентичність (аналогічність) коду національного класифікатора в аналогічному договорі та коду предмету закупівлі тендерна документація не містила.
У складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» надало копію аналогічного договору, предметом якого є запасні частини до автотехніки, а предметом Закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а є запасні частини для транспортних засобів. Тобто учасником надано договір про постачання товару, який є аналогічним товару згідно предмету закупівлі, що і вимагалося тендерною документацією. Крім того факт аналогічності товару також підтверджується аналізом специфікації до аналогічного договору та видаткових накладних, наданих ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» у складі своєї тендерної пропозиції.
Враховуючи вищевикладене, на думку КП «Міськзеленбуд», учасником - ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» було належним чином у відповідності до вимог тендерної документації документально підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору. У зв’язку з чим у КП «Міськзеленбуд» були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ».
3. Додаткова інформація.
Варто також зазначити, що КП «Міськзеленбуд» проводило закупівлю №UA-2019-02-08-001316-а через електронну систему закупівель з метою дотримання принципу відкритості та прозорості, при цьому КП «Міськзеленбуд» під час проведення даної Закупівлі не є замовником в розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на наступне.
Згідно п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники
володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Таким чином Закон України «Про публічні закупівлі» виокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі. Як свідчить аналіз наведеної норми, законодавець виключив юридичних осіб, що здійснюють комерційну діяльність, із списку осіб, які підпадають під визначення замовника за Законом України «Про публічні закупівлі».
Навіть за умови, що така особа має одну з ознак, а саме забезпечує потреби держави або територіальної громади, є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, вона, не може підпадати під визначення замовник, наведене у п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо така юридична особа здійснює свою діяльність на промисловій або комерційній основі.
Згідно ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Пунктом 1.1. Статуту КП «Міськзеленбуд» встановлено, що Комунальне підприємство «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 08.12.2004 №45/22 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра.
Згідно п.2.1. Статуту КП «Міськзеленбуд» метою створення і діяльності підприємства є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку.
З огляду на наведені положення Статуту, КП «Міськзеленбуд» є комерційним підприємством, яке діє з метою отримання прибутку. При цьому варто також зазначити, що для придбання товару по закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а кошти державного або місцевого бюджету не виділялися, а закупівля проводиться виключно на комерційній основі за кошти самого Підприємства.
Згідно ч. 1 ст. 1 Господарського кодексу України кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.
Ч. 2. ст. 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Відповідно Господарський кодекс України також розділяє діяльність суб'єктів господарювання на комерційну та некомерційну.
Господарський кодекс України забороняє здійснення комерційної діяльності органам державної влади та органам місцевого самоврядування (ч. 4 ст. 43 Господарського кодексу України). Водночас не існує заборони щодо здійснення комерційної діяльності комунальним підприємствам, створеним за рішенням органу місцевого самоврядування на основі майна територіальної громади.
Вищенаведене свідчить про те, що КП «Міськзеленбуд» здійснюючи контрольовану закупівлю №UA-2019-02-08-001316-а не підпадає під визначення п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже не є замовником згідно вимог цього Закону, а тому його дія не розповсюджується на вказані правовідносини.
У зв’язку з чим, під час проведення закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а КП «Міськзеленбуд» не могло вчинити порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки дане підприємство не є замовником в розумінні цього Закону і на нього не розповсюджується його дія.
Вказана вище правова позиція підтверджується судовою практикою, зокрема, рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій по справі №620/56/19.