• Відкриті торги з особливостями
  • Однолотова
  • КЕП
  • 1

Капітальний ремонт харчоблоку Новороманівського ліцею Брониківської сільської ради за адресою: с. Нова Романівка, вул. Шкільна, 13, Звягельського району Житомирської області

Завершена

10 684 900.80 UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 53 424.50 UAH
Номер: 2eac02d9e41d4cda86946b8eb284e446
Ідентифікатор моніторингу: UA-M-2024-11-11-000032
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу: 11.11.2024 00:00
Автор: Північний офіс Держаудитслужби, UA-EDR 40919579
Період моніторингу: 11.11.2024 15:27 - 03.12.2024 00:00
Статус: Порушення виявлені
Опис: ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЖИТОМИРСЬКІЙ ОБЛАСТІ Н А К А З 11.11.2024 № 77-з Житомир Про початок моніторингу процедур закупівель/закупівель Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18 (зі змінами), НАКАЗУЮ: 1. Розпочати моніторинг процедур закупівель/закупівель відповідно до переліку, що додається. 2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель/закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу. Начальник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Людмила КОСТЮК Додаток до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.11.2024 № 77-з Витяг з переліку процедур закупівель № з/п Унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі: 6. UA-2024-10-04-006218-a Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Адреса: Ukraine, Житомир
Контактна особа: Північний офіс Держаудитслужби ( обл.), +38 (0 68) 036-42-72, rtyugh555@gmail.com
Етапи закупівельного процесу:
  • Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
  • Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Детальніше

Висновок про результати моніторингу

Статус порушень: Виявлені
Тип порушень:
  • Інші порушення законодавства у сфері закупівель
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог пункту 18 та абзацу 4 пункту 49 Особливостей, та як наслідок вказаний договір відповідно до підпункту 5 пункту 21 Особливостей є нікчемним правочином. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та Особливостей, тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 05.11.2024 № 52, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та, протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 02 грудня 2024 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством. Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Відділу освіти, молоді та спорту Брониківської сільської ради (далі - Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 04.10.2024 № 57, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ», протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 22.10.2024 № 58 та від 13.11.2024 № 61, повідомлення про намір укласти договір від 22.10.2024, договір про закупівлю від 05.11.2024 № 52 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору від 13.11.2024, пояснення Замовника з копіями документів, надане через електронну систему закупівель 26.11.2024. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено наступне. Відповідно до пункту 18 Особливостей встановлено імперативну умову, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: - визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; - перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; - перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Поряд з тим, відповідно до абзацу 4 пункту 49 Особливостей, зокрема, визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, саме відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Слід відмітити, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» надано гарантійні листи від 18.10.2024 № 448/2024-т № 460/2024-т щодо погодження з умовами тендерної документації та істотними умовами проєкту договору тендерної документації. Однак, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та тендерної документації встановлено, що Замовником з ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» укладено Договір, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця та умовам тендерної документації (проєкту договору згідно Додатку № 6 тендерної документації), в частині перегляду складу та обсягів робіт (предмету закупівель) або у разі внесення змін до проєктної документації можуть бути переглянуті в процесі будівництва та/або у разі внесення змін до проєктної документації, порядку розрахунків за виконані роботи та в частині порядку дій вразі зміни сторонами Договору місцезнаходження, юридичної та/або поштової адреси, банківських реквізитів, засобів зв’язку сторін тощо. Так, підпунктом 3.2.1. пунктом 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), передбачено умову: «Розрахунки за виконані роботи проводяться поетапно на підставі типових форм: № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», оформлених належним чином, підписаних уповноваженими представниками Сторін (у тому числі особою, яка здійснює технічний нагляд за будівництвом Об’єкта) та скріплених печатками Сторін. Розрахунки за виконані роботи здійснюються у національній валюті України. Вартість придбаного та змонтованого або встановленого підрядником устаткування, меблів, інвентарю включається до форми № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат», з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов’язаних з придбанням устаткування, меблів, інвентарю(відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати). Однак, підпункті 3.2.3. пунктом 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 укладеного Договору передбачено умову, що «розрахунки за виконані роботи проводяться поетапно на підставі типових форм: № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» оформлених належним чином, протягом 7 (семи) календарних днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Замовника) після прийняття Замовником виконаних робіт та підписання зазначених Актів та Довідок», при відсутності вказаної умови щодо розрахунків саме протягом 7 (семи) календарних днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Замовника) у розділу 3 «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації). Також, в пункті 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділі 3 укладеного Договору не передбачено умову, що «вартість придбаного та змонтованого або встановленого підрядником устаткування, меблів, інвентарю включається до форми № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат», з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов’язаних з придбанням устаткування, меблів, інвентарю (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати)», яка передбачена підпунктом 3.2.3. пункту 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації). Аналогічно, підпунктом 3.2.7. пунктом 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), передбачено умову, що «У разі скорочення обсягу фінансування Замовника та/або несвоєчасного (з затримкою) надходження на реєстраційний рахунок Замовника бюджетних коштів, виділених для фінансування бюджетного зобов’язання за цим Договором, оплата Замовником виконаних робіт здійснюється протягом 10 (десяти) робочих днів з дня отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок». Однак, в підпункті 3.2.5. пункту 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 укладеного Договору передбачено умову, що у разі скорочення обсягу фінансування Замовника та/або несвоєчасного (з затримкою) надходження на реєстраційний рахунок Замовника бюджетних коштів, виділених для фінансування бюджетного зобов’язання за цим Договором, оплата Замовником виконаних робіт здійснюється протягом 7 (семи), а не 10 робочих днів з дня отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок. Крім цього, розділі 3 «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» укладеного Договору відсутні умови, передбачені підпунктами 3.2.2, 3.2.4., 3.2.5. та 3.2.6. пункту 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), а саме: - умови підпункту 3.2.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), що «Документи, зазначені у п.3.2.1. Договору, а саме про виконані роботи та їх вартість, складаються і підписуються Підрядником та передаються Замовнику на паперових носіях для погодження та підписання до 20-го числа звітного місяця»; - умови підпункту 3.2.4. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), що «Замовник в розумні строки подає до казначейської служби необхідний для оплати пакет документів на підставі документів, зазначених у п.3.2.1. Договору»; - умови підпункту 3.2.5. пункту 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), що «У разі виявлення невідповідності робіт, пред’явлених Підрядником до оплати, встановленим Договором та чиним законодавством України вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на вартість виконаних робіт, Замовник має право за участю Підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті»; - умови підпункту 3.2.6. пункту 3.2. «Порядок проведення розрахунків за виконані роботи» розділу 3 проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), що «Замовник має право відмовитись від прийняття робіт до оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проєктної документації на будівництво Об’єкта, Договірної ціни та/або чинного законодавства (Державних будівельних норм, правил, стандартів тощо). При цьому Замовник зобов’язаний обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 10 (десяти) робочих днів з дня отримання відповідних документів». Окрім цього, в розділі 1 «Предмет договору» та розділу 15 «МІСЦЕЗНАХОДЖЕННЯ, БАНКІВСЬКІ РЕКВІЗИТИ, ПІДПИСИ СТОРІН» укладеного Договору відсутні умови, передбачені пунктом 1.4. розділу 1 «Предмет договору» та пунктом 15.1. розділу 15 «МІСЦЕЗНАХОДЖЕННЯ, БАНКІВСЬКІ РЕКВІЗИТИ, ПІДПИСИ СТОРІН» проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), а саме: - умови пункту 1.4. розділу 1 «Предмет договору» проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), що «Склад та обсяги робіт визначені на підставі проектної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва та/або у разі внесення змін до проєктної документації.»; - умови пункту 15.1. розділу 15 «МІСЦЕЗНАХОДЖЕННЯ, БАНКІВСЬКІ РЕКВІЗИТИ, ПІДПИСИ СТОРІН» проєкту договору (Додаток № 6 до тендерної документації), що «У разі зміни місцезнаходження, юридичної та/ або поштової адреси, банківських реквізитів, засобів зв’язку Сторін тощо, Сторона, місцезнаходження, юридична та/або поштова адреса, банківські реквізити, засоби зв’язку якої планується змінити, повинна своєчасно повідомити про це іншу Сторону, шляхом направлення листа, підписаного уповноваженою особою та головним бухгалтером і скріпленого печаткою (за наявності) відповідної Сторони. У протилежному випадку інша Сторона не несе відповідальності за неправильність та/або несвоєчасність оформлення розрахункових документів, проведення розрахунків за Договором тощо.». В той же час, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 21 Особливостей встановлено імперативну умову, що договір про закупівлю є нікчемним, у разі, коли укладено договір про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей. Таким чином, укладений договір про закупівлю від 05.11.2024 № 52 відповідно до норм підпункту 2 пункту 21 Особливостей є нікчемним правочином.
Період усунення порушень: 02.12.2024 15:32 - 17.12.2024 00:00
Дата публікації висновку: 02.12.2024 15:32

Оскарження висновку в суді

Опис: Висновок оскаржено до Житомирського окружного адміністративного суду
Дата публікації: 16.12.2024 15:54
Дата відкриття провадження: 31.12.2024 00:00
Номер відкриття провадження: справа № 240/24791/24

Інформація про усунення порушення

Опис звіту: Відділом освіти, молоді та спорту Брониківської сільської ради Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-10-04-006218-a, розглянуто. За результатами розгляду, на підставі ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо аргументовані заперечення до Висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених нібито порушень. По-перше, щодо невідповідності укладеного Договору підряду №52 від 05.11.2024 проекту договору (Додаток 6 до тендерної документації). Замовником в електронній системі закупівель «PROZORRO» проведено відкриті торги на закупівлю робіт (код ДК 021:2015: 45450000-6 — Інші завершальні будівельні роботи) «Капітальний ремонт харчоблоку Новороманівського ліцею Брониківської сільської ради за адресою: с. Нова Романівка, вул. Шкільна, 13, Звягельського району Житомирської області», оголошення UA-2024-10-04-006218-a. Зазначена закупівля здійснена Замовником на підставі «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування») затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі – Особливості). Відповідно до п.17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. Згідно п.18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: - визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; - перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; - перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Варто зауважити, що ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» у складі тендерної пропозиції надано лист-згоду з умовами закупівлі №448/2024-т від 18.10.2024. Даним листом товариство повідомило, що ознайомлене із тендерною документацією та оголошенням про проведення відкритих торгів, повністю усвідомлює їх зміст та погоджується із викладеними умовами проведення закупівлі робіт. В даному листі немає згадки про те, що ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» погоджується із проектом договору. Крім того, листом-згодою з істотними умовами договору №460/2024-т ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» у разі визначення Замовником тендерної пропозиції за результатами оцінки найбільш економічно вигідною та відповідно до вимог закону і тендерної документації, погодилося з істотними умовами договору, які зазначені у документації конкурсних торгів. В даному листі також немає згадки про те, що ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» погоджується із проектом договору. ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» у складі тендерної пропозиції проект договору підряду не надавався. Згідно із умовами тендерної документації, проект договору наведений у Додатку 6 цієї тендерної документації. Умовами тендерної документації передбачено, що учасники у складі тендерної пропозиції надають листа-згоду з істотними умовами договору. Договір підряду №52 від 05.11.2024 укладений із незначними змінами від проекту договору (додаток 6 до тендерної документації). Внесені зміни не стосуються істотних умов договору підряду. У тендерній документації зазначається лише проект договору про закупівлю, з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, однак саме поняття проект договору про закупівлю передбачає можливість коригування положень такого проекту під час укладення договору крім істотних умов договору. Варто зауважити, що питання чи можна доповнювати та коригувати проект договору при його укладенні було предметом розгляду у постанові Верховного Суду від 28 березня 2024 року у справі № 560/10224/23. Верховний Суд встановив, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); замовники -суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11); конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36). За умовами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Вимоги до оформлення тендерної документації визначені частиною другою статтею 22 Закону №922-VIII відповідно до якої, у тендерній документації, зокрема, зазначається: - проект договору про закупівлю, з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8). Відповідно до частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього установлені статтею 41 Закону №922-VIII, згідно з частиною першою якої, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону №922-VIII). За правилами частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведено у цій нормі. Істотні умови господарського договору визначені статтею 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до частини першої якої зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 ГК України). При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 ГК України). З 10 вересня 2022 року набрав чинності Закон України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, яким розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII, зокрема, доповнено пунктом 3-7 такого змісту: установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. На виконання пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII 12 жовтня 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель. За приписами пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: - визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; - перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; - перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель установлено заборону зміни істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі та визначено перелік випадків (виключень), за яких допускаються такі зміни . У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. За правилами абзацу 4 пункту 49 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється. У пункті 51 Постанови Верховний Суд звертає увагу на те, що приписи абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель жодним чином не обмежують права учасників торгів змінювати умови проєкту договору, що не є істотними до дня його укладення, та встановлюють лише строки укладання договору про закупівлю, а тому аргументи касаційної скарги про те, що підпункт 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації позивача суперечить абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель є помилковими. Таким чином, Верховний Суд підтвердив можливість змінювати умови проєкту договору, що не є істотними до дня його укладення. По-друге, щодо зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення. Згідно із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що чітко передбачені Конституцією та Законами України. Відповідно до пункту 5 ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Замовника певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст.2 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Зазначеним Висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 05.11.2024 № 52, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та, протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Проте, зазначеним Висновком не конкретизовано яких саме заходів має вжити Позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Відповідно до позиції Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (постанова від 10.12.2019 по справі №160/9513/18), зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення»", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Верховний суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Також Верховний Суд у постановах від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року №160/12925/19, від 13 травня 2021 року №160/13090/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, від 21 січня 2021 року у справі N 400/4458/19, від 05 лютого 2021 року у справі N 160/4347/19, від 05 березня 2021 року у справі N 640/467/19, де вирішувався спір у подібних правовідносинах, підтримав зазначену вище правову позицію про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідно до ст.611 ЦК України, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, або розірвання договору допускається лише у випадку якщо це встановлено договором або законом і лише у разі порушення зобов'язання іншою стороною зобов’язання. Отже, з огляду на наведені норми законодавства, у Замовника відсутні підстави для одностороннього припинення зобов’язання, в інакшому випадку це буде вважатись порушенням Замовником умов договору, і учасник матиме право звертатись до Замовника про притягнення його до відповідальності. У випадку припинення зобов’язань не наступають наслідки, які передбачені у випадку визнання договору недійсним/нікчемним. Правові наслідки у випадку припинення правочину (Договору) є наступними: - Внаслідок припинення зобов’язання сторони договору не повертають одна одній все отримане за договором. - Момент припинення зобов’язання наступає в день коли настала відповідна обставина для припинення, а не з дня укладення правочину. - Припинений правочин СТВОРЮЄ юридичні наслідки для сторін з моменту його укладення і до моменту його припинення. Що ж стосується недійсних правочинів та їх наслідків. За ступенем недійсності правочини поділяються на нікчемні та оспорювані. Нікчемні – абсолютно недійсні правочини за законом. Оспорювані – такі, що можуть бути недійсними лише за певних умов. Нікчемні правочини. Нікчемними за законом вважаються правочини що вчинені: 1. без додержання обов’язкової письмової форми (для яких встановлена законом виключно письмова форма) (стаття 208 ЦК України); 2. без додержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення (стаття 220 ЦК України); 3. малолітньою особою за межами своєї цивільної дієздатності (стаття 221 ЦК України); 4. особою, цивільна дієздатність якої обмежена за межами її цивільної дієздатності (стаття 223 ЦК України); 5. без дозволу органів опіки та піклування (стаття 224 ЦК України); 6. якщо своєю суттю порушують публічний порядок (стаття 228 ЦК України). Рішення суду щодо недійсності цих правочинів не вимагається. Слід зазначити, що деякі правочини (або їх частини) можуть бути визнані дійсними в судовому порядку. Це виключення стосується правочинів що вчинені без додержання обов’язкової письмової форми, якщо буде доведено, що сторони виконали свої зобов’язання або настали бажані наслідки, та правочинів що вчинені без дозволу органів опіки та піклування, якщо буде доведено, що правочин відповідає інтересам особи, над якою встановлена опіка. Крім того, випадки нікчемності договору про закупівлю прямо передбачені п.21 особливостей, Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей; 2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей; 3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей; 5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. Під жоден із зазначених у п.21 Особливостей випадків нікчемності укладений із ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» договір про закупівлю не підпадає. Правові наслідки визнання правочину недійсним/нікчемним. - Недійсний правочин НЕ СТРОВОРЮЄ юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. - У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення — відшкодувати вартість того, що одержано. - Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Таким чином, з наведеного вище, випливає, що для припинення зобов’язання законодавством вимагаються одні правові підстави, а для визнання договору недійсним вимагаються інші правові підстави. Наслідки припинення зобов’язання та наслідки визнання договору недійсним зовсім інші та фактично протилежні. Тому вказівка Відповідача для Замовника усунити виявлене порушення є не конкретною, не чітко визначеною, такою, що може призвести до неправомірних дій та збитків для Замовника, а також суперечливою та взаємовиключною. Крім того, аналізуючи неведені вище норми закону, укладений між сторонами Договір про закупівлю не містить критеріїв та підстав для визнання його недійсним та умов для його дострокового припинення, оскільки ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» умови договору не порушені. Також, Позивач не може здійснити заходів щодо розірвання укладеного договору із ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ». Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов’язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов’язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов’язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін. При цьому, відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін. Таким чином, розірвання укладеного із переможцем процедури закупівлі можливе лише за взаємною згодою сторін. Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Відділу освіти штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат. Верховний Суд в своєму рішенні, що набрало законної сили 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Враховуючи вищевикладене, оскільки Замовником проведено закупівлю у відповідності до норм чинного законодавства та в Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ», тому в Замовника відсутні правові підстави щодо усунення виявлених нібито порушень шляхом припинення зобов’язань за договором. В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини. Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.82, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.86, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм. Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України"). Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах. Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору. Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами. Як зазначено в п. 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України", суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Таким чином, оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв'язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Враховуючи вищевикладене, в Замовника відсутні правові підстави щодо усунення виявлених нібито порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 05.11.2024 року № 52. У зв’язку із вищевикладеним Висновок буде оскаржено до окружного адміністративного суду.
Дата публікації звіту: 09.12.2024 15:02

Запити/Пояснення