-
Спрощена закупівля
-
Безлотова
-
КЕП
Сіль технічна для промислового перероблення
Завершена
7 400 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 37 000.00 UAH
мін. крок: 0.5% або 37 000.00 UAH
Номер:
2413bab99f0a4160930515fcfb61de77
Ідентифікатор моніторингу:
UA-M-2023-11-21-000022
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу:
21.11.2023 00:00
Період моніторингу:
21.11.2023 15:07 - 13.12.2023 00:00
Статус:
Порушення виявлені
Опис:
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
УПРАВЛІННЯ СХІДНОГО ОФІСУ
ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ДОНЕЦЬКІЙ ОБЛАСТІ
Н А К А З
20.11.2023 № 39-з
Маріуполь
Про початок
моніторингу закупівель
Відповідно частини другої статті 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (із змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (із змінами), доручення Держаудитслужби України від 15.11.2023 № 003100-18/13264-2023.
НАКАЗУЮ:
1. Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі, зазначеного у пункті 1 цього наказу.
Заступник начальника управління
Східного офісу Держаудитслужби
в Донецькій області Наталія БЄЛКІНА
Додаток
до наказу від 20.11.2023
№ 39-з
Перелік
процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг
№ з/п
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі
замовник унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу
1 ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "СУМСЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" ВІДКРИТОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ"України" UA-2023-08-22-008664-a 22.08.2023 ч.2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Детальніше
Висновок про результати моніторингу
Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами аналізу з питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення пунктів 5 та 10 Особливостей № 1178.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення визначення предмета закупівлі, внесення інформації про закупівлі до річного плану(Додатку), оприлюднення інформації про спрощену закупівлю в електронній системі закупівель, відповідність Оголошення про проведення спрощеної закупівлі вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду пропозицій відповідності умов договору умовам пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не встановлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Cхідного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 12 грудня 2023 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, внесення інформації про закупівлі до річного плану(Додатку), правомірності обрання та застосування процедури закупівлі, оприлюднення інформації про спрощену закупівлю в електронній системі закупівель, відповідність Оголошення про проведення спрощеної закупівлі вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду пропозицій, відповідності умов договору умовам пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) ДОЧІРНЬОГО ПІДПРИЄМСТВА «СУМСЬКИЙ ОБЛАВТОДОР» ВІДКРИТОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ «України» (далі – Замовник) на 2023 рік, документацію спрощеної закупівлі затверджену протоколом від 21.08.2023 № 30, реєстр пропозицій, протокол розкриття, пропозиції учасників ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МАВЕЛ УКРАЇНА» (далі - ТОВ «МАВЕЛ УКРАЇНА»), ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРБУДІНВЕСТ-ТОРГ» (далі – ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ-ТОРГ»), ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КИП І КО» (далі – ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КИП І КО»), ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КИП І КО» (далі – ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КИП І КО»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.09.2023 № 33 про відхилення пропозиції ТОВ «МАВЕЛ УКРАЇНА» та протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.09.2023 № 33/1 про визнання переможцем ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ-ТОРГ», повідомлення про намір укласти договір від 04.09.2023, договір поставки від 25.09.2023 № 2509/23/1 на суму 6099600,00 грн з ПДВ, пояснення надані з власної ініціативи від 21.11.2023.
За результатами аналізу питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі встановлено наступне.
Під час моніторингу Замовником надано пояснення з власної ініціативи від 21.11.2023, в яких зазначена інформація яка с точки зору Замовника обґрунтовує що ДОЧІРНЕ ПІДПРИЄМСТВО «СУМСЬКИЙ ОБЛАВТОДОР» ВІДКРИТОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» не є замовником у розумінні Закону.
Однак, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі – Компанія) установлено, що засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг. Повноваження вищого органу управління покладаються на засновника Компанії. У державній власності закріплюються 100 відсотків акцій Компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації Компанії. Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 221 встановлена вимога Державній службі автомобільних доріг України щодо передачі до статутного фонду Компанії майно державних підприємств, які належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг України, з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства в місячний термін. Відповідно до частини 1 статті 141 Господарського кодексу України (далі – ГКУ), до державного майна у сфері господарювання належать цілісні майнові комплекси державних підприємств або їх структурних підрозділів, нерухоме майно, інше окреме індивідуально визначене майно державних підприємств, акції (частки, паї) держави у майні суб`єктів господарювання різних форм власності, а також майно, закріплене за державними установами і організаціями з метою здійснення необхідної господарської діяльності, та майно, передане в безоплатне користування самоврядним установам і організаціям або в оренду для використання його у господарській діяльності. Держава через уповноважені органи державної влади здійснює права власника також щодо об`єктів права власності Українського народу, зазначених у частині першій статті 148 ГКУ. Згідно частини 5 статті 141 ГКУ види майна, що може перебувати виключно у державній власності, відчуження якого недержавним суб`єктам господарювання не допускається, а також додаткові обмеження щодо розпорядження окремими видами майна, яке належить до основних фондів державних підприємств, установ і організацій, визначаються законом. Враховуючи викладене, майно, що передане дочірнім підприємствам Компанії, у тому числі і дочірньому підприємству «СУМСЬКИЙ ОБЛАВТОДОР», є державним майном у розумінні частини першої статті 141 ГКУ. Окрім цього, відповідно до Статуту ДОЧІРНЬОГО ПІДПРИЄМСТВА «СУМСЬКИЙ ОБЛАВТОДОР» ВІДКРИТОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ», затвердженого в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг С.Р. Новак від 02.08.2019, підприємство засноване з метою, зокрема, задоволення потреб територіальної громади і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України. Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону визначено, що замовники – суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Відповідно до абзацу четвертого пункту 3 частини 1 статті 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. З огляду на викладене ДОЧІРНЕ ПІДПРИЄМСТВО «СУМСЬКИЙ ОБЛАВТОДОР» ВІДКРИТОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ», є підприємством, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 % та як наслідок є Замовником у розумінні вимог Закону.
Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості № 1178). Пунктом третім Особливостей № 1178 визначено: замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 10 Особливостей № 1178 замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених особливостями.
Пунктом 5 Особливостей № 1178 забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Отже, Замовником на порушення пунктів 5 та 10 Особливостей № 1178 неправомірно обрано та застосовано спрощену закупівлю для придбання солі технічної для промислового перероблення у процедурі закупівлі яка розміщена в електронній системі за номером ID: UA-2023-08-22-008664-a укладено договір поставки від 25.09.2023 № 2509/23/1 на суму 6099600,00 грн з ПДВ без проведення процедури закупівлі відкриті торги визначеної цими особливостями.
Згідно підпункту 1 пункту 21 Особливостей № 1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
Період усунення порушень:
13.12.2023 11:57 - 28.12.2023 00:00
Дата публікації висновку:
13.12.2023 11:57
Оскарження висновку в суді
Опис:
Позовна заява №06/1226 від 25.12.2023р. про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі
Дата публікації:
26.12.2023 14:34
Законодавче обгрунтування:
Закон України "Про публічні закупівлі" (922-VIII, 2020-04-19) [8.10]
Інформація про усунення порушення
Опис звіту:
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку від 13.12.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-22-008664-a
Відповідно до наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 20.11.2023р. №39-з здійснено моніторинг закупівлі ДК 021:2015: 14410000-8 — Кам’яна сіль, ідентифікатор доступу до закупівлі UA-2023-08-22-008664-a, за результатами проведення якого 13.12.2023 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-22-008664-a (далі – Висновок) та зобов’язано ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» детально опрацьовано та проаналізовано зазначений Висновок. Вважаємо висновок незаконним та необґрунтованим, тому до нього надаються аргументовані заперечення.
Контролюючий орган помилково вважає ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Замовником у розумінні ст. 2 Закону. Зазначене обґрунтовує тим, що майно, передане дочірнім підприємствам Компанії, у тому числі і дочірньому підприємству «Сумський облавтодор», є державним майном у розумінні частини першої статті 141 ГКУ. У зв’язку з цим Контролюючий орган помилково відносить ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до юридичних осіб, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Проте, зазначений висновок є помилковим, ДП «Сумський облавтодор» не є замовником в розумінні Закону, що підтверджується наступним.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
З наведеного вбачається, що не всі юридичні особи, які можуть забезпечувати потреби держави є замовниками у розумінні Закону, а лише ті, які не діють на комерційній основі, тобто є бюджетними установами. ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» діє виключно на комерційній основі з метою отримання прибутку і навіть виконуючи завдання щодо забезпечення безпеки дорожнього руху — здійснюється експлуатаційне утримання доріг на підставі договірних відносин. Так, відповідно до п. 2.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» підприємство засноване з метою одержання прибутку.
Таким чином, ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» здійснює свою діяльність на комерційній (промисловій) основі, у зв’язку з чим не вважається замовником в розумінні Закону.
Крім того, варто зазначити, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» створено відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на сьогодні АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 № 156 на власності Компанії.
Управління дочірніми підприємствами здійснює Компанія через свої органи управління. Зазначене також підтверджується розпорядженням КМ України від 23.11.2011 № 1221-р «Питання управління Державною службою автомобільних доріг об’єктами державної власності», відповідно до якого затверджено перелік державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, до яких ні Компанія, ні її дочірні підприємства не увійшли.
Таким чином, засновником і єдиним власником ДП «Сумський облавтодор» є Компанія, що також вбачається й з загальнодоступних відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань.
Статутом ДП «Сумський облавтодор» визначено, що засновником підприємства є АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (Компанія); майно підприємства складається з сукупності речей, майнових прав, інших цінностей, вартість яких відображається на самостійному балансі підприємства, власником якого є Компанія, що закріплене за підприємством на праві господарського відання та іншого майна, набутого підприємством у власність та майна, що належить підприємству на інших речових правах. Також зі змісту Статуту ДП «Сумський облавтодор» вбачається, що підприємство утворено не на основі державної власності, є юридичною особою приватного права.
Відповідно п. 3.2. Статуту ДП «Сумський облавтодор», Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства та цього Статуту.
Тобто, ДП «Сумський облавтодор» не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування; здійснює свою діяльність (господарську діяльність на комерційній (промисловій) основі; у його статутному капіталі відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків; не належить до сфери управління Укравтодору та не здійснюють своєї господарської діяльності за рахунок фінансування з Державного бюджету України; не є уповноваженим розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст.73, 74 Господарського кодексу України: воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за дочірнім підприємством не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова «державне підприємство»; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал дочірнього підприємства не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства.
Крім того, наказом АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» №70 від 09.08.2022 року було затверджено порядок здійснення закупівельної діяльності дочірніми підприємствами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Зазначений порядок встановлює основні засади здійснення закупівель товарів дочірніми підприємствами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», визначає єдиний підхід та організаційні відносини, пов’язані з закупівельною діяльністю дочірніх підприємств, з метою впорядкування здійснення закупівельної діяльності, створення конкурентного середовища, розвитку добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання коштів. Даний Порядок є внутрішнім (локальним) документом, що регулює діяльність ДП «Сумський облавтодор» у сфері закупівель.
При здійсненні господарської діяльності ДП «Сумський облавтодор» керується саме зазначеним порядком.
Так, відповідно до розділу 1 зазначеного порядку, Замовник - дочірнє підприємство Компанії, яке здійснює закупівлі товарів відповідно до цього Порядку та не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, ДП «Сумський облавтодор» - є дочірнім підприємством АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» і створений на базі відокремленої частини його майна, а не створений безпосередньо державою або відповідним уповноваженим державним органом, із чого випливає, що Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор», як і АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», не є державними підприємствами, в той час діють на комерційній основі, що виключає можливість віднесення ДП «Сумський облавтодор» до статусу Замовника в розумінні діючого законодавства.
У зв’язку з цим, вважаємо висновок від 13.12.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-22-008664-a протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначений висновок буде оскаржено ДП «Сумський облавтодор» в судовому порядку.
Дата публікації звіту:
19.12.2023 08:59
Запити/Пояснення
Номер:
3f02c33ad61e4fb0835614648f2d9278
Назва:
Подача пояснення з власної ініціативи
Дата опублікування:
21.11.2023 16:17
Опис:
Відповідно до наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 20.11.2023 №39-З розпочато моніторинг закупівлі ДК 021:2015:14410000-8: Кам’яна сіль, ідентифікатор доступу до закупівлі UA-2023-08-22-008664-a.
У зв’язку з цим повідомляємо контролюючий орган, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не є Замовником у розумінні ст. 2 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Відповідно до п. 3 ст. 2 вищевказаного закону, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
З наведеного вбачається, що не всі юридичні особи, які можуть забезпечувати потреби держави є замовниками у розумінні Закону, а лише ті, які не діють на комерційній основі, тобто є бюджетними установами. ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» діє виключно на комерційній основі з метою отримання прибутку і навіть виконуючи завдання щодо забезпечення безпеки дорожнього руху — здійснюється експлуатаційне утримання доріг на підставі договірних відносин.
Варто зазначити, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» створено відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на сьогодні АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 № 156 на власності Компанії.
Компанію створено наказом Укравтодору від 05.03.2002 року №93 на виконання Указу Президента України № 1056 від 08.11.2001р. та постанови КМУ № 221 від 28.02.2002, відповідно до якої засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг України, що здійснює повноваження вищого органу управління Компанії. До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу (ст. 12 ЗУ «Про господарські товариства», ст. 115 ЦК України).
Відповідно до п. 2.1. статуту АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», метою діяльності Компанії є одержання прибутку від здійснення господарської діяльності. Відповідно до п. 3.1. Компанія є юридичною особою приватного права за законодавством України. Компанія вважається утвореною і такою, що набула прав юридичної особи, з дати її народження. Відповідно до п. 4. Компанія здійснює свою діяльність на комерційній основі. Компанія діє на принципах повної господарської самостійності, самоуправління і самоокупності, несе відповідальність за наслідки свої господарської діяльності та виконання зобов’язань перед бюджетом, партнерами та кредиторами.
До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу, що підтверджується п. 5.3 та 5.4 Статуту Компанії.
ФДМУ у листі № 10-06-11524 від 16.09.2002 зазначив, що майно, що увійшло до статутного фонду ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не є державним, а належить товариству. Слово «державна» у назві Компанії свідчить про те, що державі належать всі акції товариства і відповідно повний контроль над ним, але не майно.
Отже, з моменту внесення майна до статутного капіталу Компанії, таке майно втратило статус державного. Внаслідок створення Компанії, до її статутного капіталу передано майно, яке є її власністю.
Виходячи з викладеного, АТ «ДАК «Автомобільні догори України» є суб'єктом господарювання, господарським товариством - публічним акціонерним товариством, створеним з метою одержання прибутку, засновником і акціонером якого є держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном. Державі належать корпоративні права у АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» як власника його акцій. Останнє не відповідає по зобов'язаннях держави і є власником майна, переданого їй засновником до статутного капіталу.
Частиною 1 ст. 80 ЦК України наведено поняття юридичної особи, а саме це організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.
Види юридичних осіб наведено у ст. 81 ЦК України, згідно з якою вони поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Такий поділ проведено лише за одним критерієм - порядком їх створення, і головна відмінність між ними полягає в тому, що юридичні особи приватного права створюються на підставі установчих документів (статуту або засновницького договору, якщо інше не встановлено законом), а публічні - на підставі розпорядчого акта Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування.
Виходячи з такого порядку створення, можна виділити дві основоположні ознаки юридичних осіб публічного права – це реалізація публічних інтересів держави чи територіальної громади, які покладені на них законодавством України та їх створення на підставі розпорядчого акта. Враховуючи правові форми участі держави в цивільних відносинах, а також те, що держава може створювати як юридичні особи публічного так і приватного права (ст. 167 ЦК України), до цих ознак можна додати ще одну не менш важливу ознаку, а саме форма власності такої юридичної особи. Оскільки держава наділена повноваженнями для створення обох видів юридичних осіб, слід вважати встановленим, що саме ця ознака є вирішальною при віднесенні юридичної особи до того чи іншого виду. Якщо підприємство створене на підставі розпорядчого акту державної влади та діє на основі державної власності з метою реалізації публічних інтересів держави чи територіальної громади, тобто є державним підприємством, - воно є юридичною особою публічного права. В протилежному випадку, якщо підприємство хоч і створено державою, проте дії не на основі державної власності, воно є юридичною особою приватного права.
Майнова форма власності - це одна з суттєвих відмінностей юридичних осіб публічного та приватного права, які створені державою. Наявність відокремленого майна означає, що майно юридичної особи відокремлене від майна власників, які створили цю організацію, в тому числі від держави, і в такому випадку, форма участі цієї юридичної особи в цивільно-правових відносинах матиме приватно правовий характер, тобто буде характеризувати її як юридичну особу приватного права. В свою чергу, якщо майно підприємства перебуває в державній власності, і таке підприємство створене на підставі розпорядчого акту органу державної влади, воно вважається юридичною особою публічного права, оскільки виключно підприємства державної форми власності є основним суб'єктом господарювання в сфері реалізації економічної політики та публічних інтересів держави.
Така логіка законодавця, щодо відмінностей юридичних осіб публічного та приватного права також узгоджується з поняттям державного підприємства, яке наведено в ст. 63 ГК України, згідно з яким державним підприємством є підприємство, що діє на основі державної власності, а також з нормами ст. 73 ГК України, де під державним унітарним підприємством слід розуміти підприємство, яке утворено компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило без поділу її на частки, і входить до сфери його управління, в своєму найменуванні містить слова «державне підприємство» і не несе відповідальності за зобов'язаннями власника і органу влади, до сфери управління якого воно входить. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління.
На виконання постанови КМУ № 221 від 28.02.2002 та рішення вищого органу управління Компанія виступила засновником дочірніх підприємств, із виділенням майна статутного капіталу Компанії.
Згідно з установчими документами (статутами) дочірніх підприємств, останні створені відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на сьогодні АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 р. № 156 на власності Компанії.
Управління дочірніми підприємствами здійснює Компанія через свої органи управління. Зазначене також підтверджується розпорядженням КМ України від 23.11.2011 № 1221-р «Питання управління Державною службою автомобільних доріг об’єктами державної власності», відповідно до якого затверджено перелік державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, до яких ні Компанія, ні її дочірні підприємства не увійшли.
Таким чином, засновником і єдиним власником дочірніх підприємств є Компанія, що також вбачається й з загальнодоступних відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань.
Відповідно до п. 1.4. Статуту ДП «Сумський облавтодор», засновником Підприємства є акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».
Відповідно до п. 2.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор» підприємство засноване з метою одержання прибутку.
Відповідно до п. 3.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор», підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набуло прав юридичної особи, з дати його державної реєстрації.
Відповідно п. 3.2. Статуту ДП «Сумський облавтодор», Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства та цього Статуту.
Зважаючи на те, що джерелами формування майна ДП «Сумський облавтодор» є доходи, одержані від реалізації продукції, послуг та інших видів фінансово - господарської діяльності, відсутні підстави вважати, що Підприємство є суб'єктом некомерційної діяльності.
Таким чином, ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» здійснює свою діяльність на комерційній (промисловій) основі, у зв’язку з чим не вважається замовником в розумінні Закону.
Крім того, статтею 73 Господарського кодексу України визначено, що найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство». Таким чином, Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» не є державним підприємством, що також вбачається з його найменування.
Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 18.02.2013 року по справі №2а-37279/09/2070 зазначив наступне: «Державна частка у статутному фонді засновника ДП «Харківський облавтодор» - державної акціонерної компанії - акціонерного товариства перевищує п'ятдесят відсотків і становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цієї компанії. Вищим органом управління даної Компанії виступає засновник, що виконує при управлінні функції загальних зборів засновників (учасників, акціонерів). Форма власності - загальнодержавна корпоративна (державна), проте майно, передане засновником до статутного фонду Компанії, належить Компанії на праві власності. Компанія не є державним комерційним підприємством (лист Фонду Державного майна України від 12.03.2007 № 10-25-3817) та сплачує державі дивіденди».
Звертаємо увагу, що рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.02.2015 р. у справі №912/3251/14, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 р. було встановлено наступний висновок:
«ДП «Кіровоградський облавтодор» не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст. 73, 74 Господарського кодексу України: воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за ДП "Кіровоградський облавтодор" не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова «державне підприємство»; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал ДП «Кіровоградський облавтодор» не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства.
Твердження Прокурора у позовній заяві про те, що ДП «Кіровоградський облавтодор» є підприємством, що належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг (Укравтодору) та про те, що держава безпосередньо створила таке підприємство, закріпила за ним своє майно (100 відсотків якого належать державі без права відчуження, наділила його правами управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, не ґрунтується ні на нормах законодавства, ні на наданих господарському суду доказах.
ДП «Кіровоградський облавтодор» є суб'єктом господарювання, здійснює господарську діяльність та господарські відносини, тобто є учасником у сфері господарювання у розумінні ст. 2, 3 Господарського кодексу України, який визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.
Видом господарської діяльності є підприємництво - самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, згідно з ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України.
Некомерційним господарюванням за ч. 1 ст. 52 Господарського кодексу України є самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.
Зважаючи на те, що джерелами формування майна ДП «Кіровоградський облавтодор» є доходи, одержані від реалізації продукції, послуг та інших видів фінансово - господарської діяльності, а грошові надходження від діяльності дочірніх підприємств є власністю ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України", підстави вважати, що перше є суб'єктом некомерційної діяльності у господарського суду відсутні…
ДП «Кіровоградський облавтодор» не є замовником у розумінні Закон України «Про здійснення державних закупівель», оскільки не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування, уповноваженою розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; у його статутному капіталі відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків, діяльність (господарську діяльність), зокрема щодо придбання товару за спірним договором, воно здійснює на комерційній (промисловій) основі.
Докази того, що оспорюваний правочин призвів до безпідставного витрачання державних коштів відсутні, так як відсутні докази того, що товар по договору поставки придбавався за бюджетні кошти. Оскільки ДП «Кіровоградський облавтодор» не є державним підприємством, то йому не може бути завдано збитків саме як державному підприємству. Відсутні й докази заподіяння збитків державі.»
Таким, чином, можна зробити висновок, що Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор», як і сама Компанія, не є Замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на таке:
дочірнє підприємство не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування;
діяльність (господарську діяльність) дочірнього підприємства здійснює на комерційній (промисловій) основі;
у статутному капіталі дочірнього підприємства відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків;
дочірнє підприємство не належить до сфери управління Укравтодору та не здійснюють своєї господарської діяльності за рахунок фінансування з Державного бюджету України; не є уповноваженим розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;
дочірнє підприємство не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст.73, 74 Господарського кодексу України: воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за дочірнім підприємством не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова «державне підприємство»; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал дочірнього підприємства не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства;
підприємство не є одержувачем бюджетних коштів (не фінансується з бюджету), до його органів управління не входять органи державної влади або місцевого самоврядування, у статутному капіталі є лише внесок засновника - акціонерного товариства, а не органу державної влади чи місцевого самоврядування.
За таких обставин, дочірні підприємства Компанії та безпосередньо Компанія не являються юридичними особами публічного права, а дія ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII із змінами і доповненнями, як на замовників у розумінні вказаного закону не розповсюджується.
Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» здійснює оприлюднення укладених договорів в електронній системі публічних закупівель Prozorro виключно на добровільних засадах для зручності здійснення своєї господарської діяльності, з метою залучення нових партнерів для своєї господарської діяльності та відбору постачальників.
Крім того, наказом АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» №70 від 09.08.2022 року було затверджено порядок здійснення закупівельної діяльності дочірніми підприємствами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Зазначений порядок встановлює основні засади здійснення закупівель товарів дочірніми підприємствами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», визначає єдиний підхід та організаційні відносини, пов’язані з закупівельною діяльністю дочірніх підприємств, з метою впорядкування здійснення закупівельної діяльності, створення конкурентного середовища, розвитку добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання коштів. Даний Порядок є внутрішнім (локальним) документом, що регулює діяльність ДП «Сумський облавтодор» у сфері закупівель.
При здійсненні господарської діяльності ДП «Сумський облавтодор» керується саме зазначеним порядком.
Так, відповідно до розділу 1 зазначеного порядку, Замовник - дочірнє підприємство Компанії, яке здійснює закупівлі товарів відповідно до цього Порядку та не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, ДП «Сумський облавтодор» - є дочірнім підприємством АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» і створений на базі відокремленої частини його майна, а не створений безпосередньо державою або відповідним уповноваженим державним органом, із чого випливає, що Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор», як і АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», не є державними підприємствами, в той час діють на комерційній основі, що виключає можливість віднесення ДП «Сумський облавтодор» до статусу Замовника в розумінні діючого законодавства. У зв’язку з цим дія Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII із змінами і доповненнями, на ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» як на замовника у розумінні вказаного закону не розповсюджується.