-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 44110000-4 Конструкційні матеріали)
Завершена
34 800 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 174 000.00 UAH
мін. крок: 0.5% або 174 000.00 UAH
Номер:
407940f49560422da1afc573df2fd30e
Ідентифікатор моніторингу:
UA-M-2023-04-05-000012
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу:
05.04.2023 00:00
Період моніторингу:
05.04.2023 15:10 - 27.04.2023 00:00
Статус:
Порушення виявлені
Опис:
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
Н А К А З
05.04.2023 № 92
Київ
Про початок моніторингу
процедур закупівель
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43,
НАКАЗУЮ:
1. Розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Департаменту моніторингу закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.
Заступник Голови Юлія СОЛЯНІК
Додаток
до наказу Державної аудиторської служби України
«Про початок моніторингу процедур
закупівель»
Витяг з переліку
процедур закупівель
№ з/п
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на вебпорталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі
унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу
8 UA-2023-02-08-012610-a 08.02.2023 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Директор Департаменту моніторингу закупівель Сергій ЧЕРНЕГА
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Детальніше
Висновок про результати моніторингу
Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 та абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та законодавству, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. – порушень не установлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 25 квітня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та законодавству, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства "АТП-2528" Чернігівської міської ради (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 08.02.2023 № 080223.1, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» (далі – ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 16.02.2023, протокол уповноваженої особи від 17.02.2023 № 170223, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2023, договір від 24.02.2023 № 24/02/2023-4411 на суму 34 719 972,00 грн. (далі – Договір), відповідь Замовника від 14.04.2023 на запит органу державного фінансового контролю від 17.04.2023.
За результатами проведеного моніторингу встановлено, що умовами пункту 8 додатку 2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу до учасників закупівлі щодо надання ними в складі тендерної пропозиції на підтвердження гарантії якості товару копій протоколів випробування/підбору асфальтобетонної суміші з асфальтобетонного заводу, що є виробником товару, що планується постачати, видані акредитованими лабораторіями, (завірені печаткою Учасника).
На виконання зазначеної вимоги учасник ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» надав в складі тендерної пропозиції лист-пояснення щодо проколів випробувань від 13.02.2023 б/н, де міститься інформація про неможливість надати необхідні документи та зобов’язанням надати відповідні протоколи при постачанні продукції. Слід зазначити, що вимогами тендерної документації не було встановлено умов, за яких учасник може не надавати певні документи або надавати їх після укладання договору. Пункт 8 додатку 2 до тендерної документації містив чітку безальтернативну вимогу про надання необхідних протоколів випробувань виключно в складі тендерної пропозиції. Таким чином, учасник ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» не підтвердив документально якість товару, що планується постачати відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до положень абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли така пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 Особливостей.
Проте, Замовник на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ», визнав цього учасника переможцем та уклав з ним Договір.
Відповідно до вимог пункту 1 частини третьої розділу 6 тендерної документації, переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати інформацію про право підписання договору про закупівлю. Цією ж частиною тендерної документації встановлено застереження, що у випадку ненадання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю переможець вважається таким, що відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю та підлягає відхиленню на підставі абзацу другого підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
Під час проведення моніторингу було встановлено, що учасником закупівлі ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» було завантажено в складі тендерної пропозиції нову редакцію статуту від 02.04.2019 (далі – Статут). Згідно з положеннями розділу 8 вказаного Статуту, виконавчим органом товариства є директор, який має статутні обмеження щодо вчинення правочинів та укладання договорів. на суму, що становить 50 і більше відсотків чистих активів Товариства станом на кінець попереднього кварталу. Відповідно до підпункту 8.2.1. Статуту вищим органом Товариства є Загальні збори Учасників та згідно з положеннями підпункту н) пункту 8.2.2 частини 8.2 та пункту 8.2.3 розділу 8 Статуту до виключної компетенції Загальних зборів Учасників належить надання згоди на вчинення такого роду правочинів та укладання договорів на суму, що становить 50 і більше відсотків чистих активів Товариства станом на кінець попереднього кварталу.
Підтвердженням наявності статутних обмежень щодо здійснення правочинів та укладання договорів є Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, надана учасником ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» в складі тендерної пропозиції.
Зважаючи на те, що Договір про закупівлю укладений в першому кварталі 2023 року директор ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» не мав повноважень на укладання договорів, вартість яких перевищує 50 і більше відсотків чистих активів Товариства станом на кінець четвертого кварталу 2022 року без надання згоди Загальних зборів Учасників.
З інформації, що міститься у формі відкритих даних встановлено, що вартість чистих активів ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» станом на кінець четвертого кварталу 2022 року складає 25 355 600 грн.
Загальна вартість укладеного Договору складає 34 719 972,00 грн., що перевищує 50 відсотків активів Товариства станом на кінець четвертого кварталу 2022.
Держаудитслужба керуючись частиною п’ятою статті 8 Закону, 14.04.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою підтвердження Замовником надання переможцем закупівлі інформації про право підписання договору про закупівлю, оскільки документи, що містяться в складі тендерної пропозиції ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» не містять в своєму складі підтвердження про надання згоди Загальними зборами Учасників на укладання договору за результатами проведення досліджуваної закупівлі.
У встановлений Законом термін, 17.04.2023 Замовник завантажив в електронну систему закупівель інформацію та підтверджуючі документи, що свідчать про те, що на момент укладання Договору переможець закупівлі надав Замовнику лише наказ від 02.07.2013 № 1-о/2013 про початок виконання обов’язків директора за сумісництвом з неповним робочим днем (1 година) та протокол Загальних зборів Учасників від 26.06.2013 № 1 де було прийнято рішення про створення ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ», про формування статутного капіталу, про затвердження статуту та про призначення директора. Інформація в зазначених документах не підтверджує право посадової особи (директора) ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» укладати договір за результатами проведення досліджуваної закупівлі без надання згоди Загальних зборів Учасників.
Слід зазначити, що Верховний суд України в своїх рішеннях від 25.08.2021 по справі № 910/16519/20 та від 12.12.2019 по справі № 916/40/19 акцентує увагу на тому, що вимоги частини другої статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» є імперативною нормою, яка вказує на необхідність надання згоди Загальними зборами у будь-якому випадку, якщо йдеться про вчинення правочину, вартість якого станом на дату вчинення перевищує 50 відсотків вартості чистих активів Товариства станом на кінець попереднього кварталу, а також для належного виконання цих положень, рішення (згода) приймається виключно Загальними зборами учасників та щодо кожного конкретного правочину, що буде укладатись.
Також Верховний Суд України в згаданих рішеннях звертає увагу на те, що вчинення значного правочину за відсутності згоди на цей правочин компетентним органом (Загальними зборами) визнається перевищенням повноважень виконавчого органу.
Отже, Замовнику було відомо загальну суму договору, що планується укласти на момент вчинення правочину, був відомий розмір вартості чистих активів товариства, станом на кінець попереднього кварталу до моменту вчинення правочину, оскільки ці дані були розміщені у формі відкритих даних. Водночас, на момент укладання Договору, Замовник не мав згоди Загальних зборів Учасників на вчинення конкретно цього правочину, що підтверджується наданою Замовником інформацією та підтвердними документами у складі відповіді на запит Держаудитслужби. Проте, на порушення абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію переможця закупівлі.
Період усунення порушень:
28.04.2023 16:40 - 13.05.2023 00:00
Дата публікації висновку:
28.04.2023 16:40
Оскарження висновку в суді
Опис:
Справа № 620/5597/23.
Позовна заява про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.04.2023 року (UA-2023-02-08-012610-a).
Дата публікації:
11.05.2023 16:13
Законодавче обгрунтування:
Закон України "Про публічні закупівлі" (922-VIII, 2020-04-19) [8.10]
Запити/Пояснення
Номер:
d05ea7084ef245aeb71f1700abcc386c
Назва:
Запит про надання пояснень
Дата опублікування:
14.04.2023 18:39
Дата до якої повинна бути надана відповідь:
20.04.2023 00:00
Опис:
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі cуміші асфальтобетонної дрібнозернистої тип В та тип Б (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-02-08-012610-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів).
1. Надати інформацію та відповідні документи, що підтверджують виконання переможцем закупівлі вимог пункту першого частини шостої розділу 6 тендерної документації щодо надання переможцем під час укладання договору інформації про право підписання договору про закупівлю.
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обгрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Номер:
3f752f3594ae4ca4be6d2f9aa18c9cda
Назва:
Надання пояснень по запиту
Дата опублікування:
17.04.2023 14:32
Опис:
Відповідно до Вашого запиту про надання пояснення внаслідок моніторингу закупівлі повідомляємо наступне:
1. Щодо надання інформації та відповідних документів, що підтверджують виконання переможцем закупівлі вимог пункту першого частини шостої розділу 6 тендерної документації щодо надання переможцем під час укладання договору інформації про право підписання договору про закупівлю повідомляємо наступне: переможцем закупівлі UA-2023-02-08-012610-a Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 44110000-4 Конструкційні матеріали), а саме ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» (ЄДРПОУ 38776875) було надано документи на право підписання договору про закупівлю шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель.
Номер:
f1e779014e494171a08f4269820058ac
Назва:
Звернення за роз’ясненнями змісту висновку та його зобов’язань
Дата опублікування:
02.05.2023 13:53
Опис:
Звернення за роз’ясненнями змісту висновку та його зобов’язань
Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «44110000-4 Конструкційні матеріали (Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б)» (UA-2023-02-08-012610-а) від 28.04.2023 року повідомляємо наступне:
1. Що стосується зазначення у висновку органу моніторингу про те, що учасник – переможець не надав, як того вимагалось пунктом 8 додатку 2 до тендерної документації, на підтвердження гарантії якості товару копій протоколів випробування/підбору асфальтобетонної суміші з асфальтобетонного заводу, що є виробником товару, що планується постачати, видані акредитованими лабораторіями, (завірені печаткою Учасника). І, як наслідок, відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник мав відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо така пропозиція не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.
Поруч з цим, відповідно до абзацу 2 пункту 40 особливостей, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Отже, якщо учасник – переможець закупівлі надав замість протоколів випробувань лист – пояснення щодо їх фактичної неможливості отримання до початку здійснення поставок товару (отже, у випадку визнання його переможцем та укладанням з ним відповідного договору), то Замовник, відповідно до норм пункту 40 Особливостей, мав право не відхиляти його пропозицію.
Крім того, учасник – переможець у відповідній довідці зазначив про те, що відсутність протоколів випробувань пов’язана із технологічною необхідністю початку виробництва товару і обов’язково надасть ці протоколи у майбутньому після початку виробництва сумішей.
2. Що стосується зазначення органом моніторингу щодо відсутності повноважень директора учасника – переможця закупівлі на підписання договору із-за наявності статутних обмежень (вчинення правочинів вартістю більше, ніж 50% чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу та відсутності у складі документів переможця доданого документу із такими повноваженнями), так як, на думку органу моніторингу, «…Замовнику було відомо загальну суму договору, що планується укласти на момент вчинення правочину, був відомий розмір вартості активів товариства, станом на кінець попереднього кварталу до моменту вчинення правочину, оскільки ці дані були розміщені у формі відкритих даних». По-перше, як на момент оголошення закупівлі, так і на момент укладення договору, Замовник не мав змоги перевіряти відкриті дані щодо розміру вартості чистих активів, так як у період воєнного стану доступ до реєстрів з відкритими даними призупинений і навіть станом на зараз Замовник не зміг би ці дані з відкритих реєстрів перевірити. По-друге, виходячи із того, що із цим учасником у Замовника вже давно існують договірні відносини з однаковим предметом закупівель, цей учасник ще у січні 2022 року надавав Замовнику документ із попередньою згодою на укладення з ним значних правочинів, на виконання його статутних обмежень. Тому у Замовника і не повинно було виникати запитання щодо достатності повноважень керівника саме цього учасника, так як у нього вже попередня згода була надана раніше. Тому мови про перевищення повноважень виконавчим органом учасника йти не може.
3. Крім того, що стосується зобов’язання органом моніторингу Замовника вжиття заходів щодо усунення «виявлених порушень» шляхом припинення зобов’язань за договором.
По-перше, виявлені порушення, на думку Замовника, є надуманими та хибними, з огляду на вищевикладені факти та обставини.
По-друге, згідно з ч. 1 ст. 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов’язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб’єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб’єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до пункту 25 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631, у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому. Поруч з цим, в жодному нормативно-правовому акті не вказано, що орган фінансового контролю має право вимагати розірвання правочину.
Відповідно до положень ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтями 626, 629 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Відповідно до ч.1 та ч.5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Загальні засади недійсності договорів та правові визначені статтею 215 Цивільного кодексу України, якою закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
При цьому статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" він визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Згідно зі статтею 41 цього Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Правовими наслідками укладення правочину є виникнення у сторін такого договору взаємних прав та обов'язків з їх подальшою реалізацією.
Більше того, підстав для визнання даного договору нікчемним, які визначені статтею 43 Закону, немає.
Так, відповідно до статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону (закупівля була публічною);
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (умови договору не повинні відрізнятись від умов документації);
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону (ніхто не оскаржував);
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (під час укладення договору строки не порушені).
За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.
Касаційний господарський суд (Постанова КГС ВС від 21.05.2020 № 920/551/19) наголошує, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.
Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Зазначена правова позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, від 21.11.2019 у справі № 914/2376/18, від 19.02.2020 у справі № 911/269/19, від 18.03.2020 у справі № 910/11655/18, від 02.04.2020 у справі № 922/59/18 тощо та колегія суддів не вбачає правових підстав для відступу від неї.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.
В такий спосіб, з огляду на предмет та підставу позову, а також встановлені судами обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками господарських судів попередніх інстанцій щодо відмови у позові з наведених вище міркувань.
Касаційний господарський суд також наголошує, що вирішуючи господарський спір, суд з’ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.
Зазначена правова позиція сформована у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 14.06.2019 по справі № 910/6642/18.
Крім того, ч. 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, серед іншого, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Прийняття рішень, вчинення дій пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких сформовані ці рішення (дії), є критерієм, який випливає з принципу пропорційності (адекватності). Дотримання принципу пропорційності особливо важливе при прийнятті рішень або вжитті заходів, які матимуть вплив на права, свободи та інтереси фізичних та юридичних осіб.
У частині першій ст. 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і принцип верховенства права.
У рішенні від 02.11.2004 року № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив, що верховенство права – це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосувну діяльність, зокрема, у закони, які засвоїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
В рішенні від 25.01.2012 року № 3-рп/2012 Конституційний Суд України вказав, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Отже, дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб’єктів права у сфері публічних закупівель.
Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, усунення «порушень», інкримінованих органом моніторингу суперечить принципу співмірності та пропорційності, тобто свідчить про недотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод, інтересів позивача та третьої особи і цілями, на досягнення яких було спрямовано укладення вказаного Договору.
З урахуванням вищевикладеного, погодитись із висновком органу моніторингу Замовник не може та, відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», звертається до органу фінансового контролю за роз’ясненнями змісту висновку та його зобов’язань, з урахуванням наведеної аргументації та позиції, викладеної Замовником у даному зверненні.
Номер:
30cf40a3367f44398bfb1c3471cf0f89
Назва:
Про надання роз’яснень щодо висновку
Дата опублікування:
05.05.2023 14:27
Опис:
На ваш запит від 02.05.2023 за роз’ясненням щодо висновку моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-08-012610-a, повідомляємо.
Будь-який учасник закупівлі, після ознайомлення з умовами тендерної документації, має право звернутись через електронну систему закупівель до замовника із запитанням чи вимогою щодо внесення змін до тендерної документації або щодо з’ясування певних особливостей вимог тендерної документації.
Зважаючи на те, що необхідних протоколів випробування учасник закупівлі ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» під час подання тендерної пропозиції не мав, він не скористався своїм правом щодо звернення до замовника через електронну систему закупівель стосовно внесення змін в тендерну документацію.
Окрім цього тендерна документація не містить умови, за яких для учасника існує можливість не надавати документи або надавати частково. З огляду на викладене, ненадання документів та/або надання документів, що не відповідають зазначеним вимогам тендерної документації є недотримання установлених вимог тендерної документації.
Крім цього в ході проведення моніторингу, зважаючи на наявність статутних обмежень в директора учасника-переможця закупівлі ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ», Держаудитслужба звернулась до замовника щодо надання переможцем закупівлі під час укладання договору інформації про підтвердження права підписання договору про закупівлю.
Проте, Замовник не надав будь-яких інших документів, окрім тих, що містились в тендерній пропозиції учасника закупівлі ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ», інформація в яких не підтверджує право посадової особи (директора) ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» укладати договір за результатами проведення досліджуваної закупівлі без надання згоди Загальних зборів Учасників.
Стосовно надання документу ще у січні 2022 року із попередньою згодою на укладення значних правочинів повідомляємо, що Верховним Судом у справі № 4/198/20 наголошено на необхідності надання згоди саме на вчинення конкретного правочину, та не передбачено надання згоди на майбутні правочини без визначення конкретного змісту таких угод, тобто надання одного загального дозволу на вчинення правочинів не є необхідною умовою виконання статутних обмежень.
За результатами здійсненного моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба зобов’язала Замовника здійснити заходи, направлені на усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, оскільки установлені порушення законодавства в сфері публічних закупівель за результатами проведення моніторингу (порушення вимог абзацу другого підпункту 2 та абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178) передбачають обов’язок замовника відхилити таку тендерну пропозицію.
Зважаючи на викладене, встановлене зобов’язання відповідає та є співмірними із установленими порушеннями законодавства в сфері публічних закупівель.