-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
- 3
Хлібобулочні вироби
Завершена
2 188 375.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 10 941.88 UAH
мін. крок: 0.5% або 10 941.88 UAH
Номер:
fd8b4841092a47ba80e500690e0560e8
Ідентифікатор моніторингу:
UA-M-2023-05-02-000011
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу:
01.05.2023 00:00
Період моніторингу:
02.05.2023 12:20 - 24.05.2023 00:00
Статус:
Порушення виявлені
Опис:
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
НАКАЗ
01.05.2023 № 118
Київ
Про початок моніторингу процедур закупівель
Відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23,
НАКАЗУЮ:
1. Розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу моніторингу закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.
3. У разі виникнення обставин непереборної сили, зумовлених воєнними діями, розпочатий моніторинг процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу, підлягає зупиненню до усунення/зникнення таких обставин.
Начальник Олександр КАРАБАНОВ
Додаток до наказу Північного офісу Держаудитслужби
«Про початок моніторингу процедур закупівель»
Витяг з переліку процедур закупівель
№ з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу
3 UA-2023-01-12-006874-a 12.01.2023
виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Детальніше
Висновок про результати моніторингу
Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 23 травня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», в редакції від 03.01.2023 (далі – Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 12.01.2023 № 16 (далі – ТД), тендерну пропозицію ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» (далі - Переможець), повідомлення про намір укласти договір від 23.01.2023, договір від 31.01.2023 № 7, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 04.05.2023.
За результатами здійсненого моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до умов пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД на підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасникам необхідно надати довідку в довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до постачання товару, що є предметом закупівлі, в тому числі водії, або водії-експедитори (не менше двох), вантажники, комірник та/або завідувач складом із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, загальний стаж роботи, форма трудових відносин (штатний/найманий).
На виконання вищевказаної вимоги ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.01.2023 № 6/19. Однак, вищевказана довідка не містить інформації про наявність в учасника вантажників, комірника та/або завідувача складом, чим не виконано вимогу пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД.
Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Крім того, відповідно до Додатку 2 до ТД якщо Учасником пропонується еквівалент товару до того, що вимагається Замовником, додатково у складі тендерної пропозиції Учасник надає таблицю, складену в довільні формі, яка у порівняльному вигляді містить відомості щодо основних технічних та якісних характеристик товару, що вимагається Замовником до основних технічних та якісних характеристик еквівалентного товару, що пропонується Учасником. При цьому якість запропонованого еквіваленту товару має відповідати якості, що заявлена у технічній специфікації Замовника.
На підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам технічної специфікації ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» у складі тендерної пропозиції надано технічну специфікацію, відповідно до якої учасником пропонується еквівалент товару, а саме: Хліб новий подовий замість Хліба пшеничного, Хліб український домашній подовий замість Хліба житнього, Батон Житомирський замість Батона, Кекс Великодній замість Калача Великоднього.
Однак, Переможцем не надано порівняльну таблицю відомостей щодо основних технічних та якісних характеристик товару, що вимагається Замовником до основних технічних та якісних характеристик еквівалентного товару, що пропонується Учасником, чим не виконано вимогу Додатку 2 до ТД та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації.
Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Однак, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав з ним договір на суму 1 621 539,80 гривень.
Період усунення порушень:
26.05.2023 14:44 - 10.06.2023 00:00
Дата публікації висновку:
26.05.2023 14:44
Оскарження висновку в суді
Опис:
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" висновок по моніторингу до закупівлі "Хлібобулочні вироби" (UA-2023-01-12-006874-a), проведеного Північним офісом Держаудитслужби, від 26.05.2023 року оскаржено в Київський окружний адміністративний суд 08.06.2023 року.
Дата публікації:
09.06.2023 10:09
Дата відкриття провадження:
15.06.2023 00:00
Номер відкриття провадження:
П320/19880/23
Законодавче обгрунтування:
Закон України "Про публічні закупівлі" (922-VIII, 2020-04-19) [8.10]
Інформація про усунення порушення
Опис звіту:
Заперечення на висновок моніторингу процедури закупівлі
UA-2023-01-12-006874-a
За результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a, проведеного Північним офісом Держаудитслужби (далі – Офіс), згідно з висновком по моніторингу від 26.05.2023 р. встановлено нібито невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації Замовника в частині того, що «довідка, надана Переможцем у складі тендерної пропозиції не містить інформації про наявність в учасника вантажників, комірника та/або завідувача складом, чим, на думку Офісу не виконано вимогу пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД».
При цьому Офіс вказав у висновку по моніторингу, що «відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону».
Зазначені вище висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.
В силу п. 3-7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Як передбачено п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції, чинній на момент оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a, (далі – Особливості № 1178), замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону (прим. Закону №922), проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При цьому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:
один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Згідно з п. 28 Особливостей № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.
Як передбачено пп. 2 таблиці в п. 1 Додатку 1 до тендерної документації, документи та інформація, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям:
- надати довідку в довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до постачання товару, що є предметом закупівлі, в тому числі водії, або водії-експедитори (не менше двох), вантажники, комірник та/або завідувач складом із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, загальний стаж роботи, форма трудових відносин (штатний/найманий);
За такого формулювання способу підтвердження наявності працівників вбачається, що замовник не встановлював обов’язкових вимог до форми довідки.
При цьому замовник прописав, що серед працівників має бути в тому числі водій або ж інші працівники, назви яких далі зазначені після «або» через коми як однорідні члени речення шляхом перерахування назв таких працівників, а саме: водії-експедитори (не менше двох), вантажники, комірник та/або завідувач складом.
Варто звернути увагу, що згідно з правилами української мови «або» – це сурядний розділовий сполучник, який вказує на те, що з перелічених предметів чи подій можливий тільки один, а також для означення їх чергування, заміни. У тексті «або» може виступати одиничним сполучником або повторюватися два і більше разів при однорідних членах речення (дивитися правила у виданні «Новий Український правопис: коментарі, завдання та вправи. 5–11-й класи. Видання 2-ге, доповнене, виправлене (українською мовою)).
З огляду на зазначене, за такого формулювання способу підтвердження кваліфікації в пп. 2 таблиці в п. 1 Додатку 1 до тендерної документації, враховуючи розділові знаки та члени речення, вбачається, що учаснику в довідці достатньо було вказати про наявність якогось одного з переліку працівників через кому: водії, або водії-експедитори (не менше двох), або вантажники, або комірник та/або завідувач складом.
Учасник-переможець ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» у складі тендерної пропозиції надав Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.01.2023 № 6/19 (файл «6.Довідка про працівників.docx»), згідно зі змістом якої вказано про наявність, в тому числі двох водіїв.
З огляду на зазначене, учасник ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» повною мірою виконав умови тендерної документації і його тендерна пропозиція в зазначеній частині щодо кваліфікації повністю відповідає тендерній документації.
Разом з тим, в силу норми п. 45 Особливостей № 1178 під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені ст. 16 Закону № 922.
Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:15810000-9: Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби.
З огляду на зазначене, Кабмін дозволив замовнику взагалі не перевіряти кваліфікацію учасників при закупівлі товарів, в т.ч. й щодо наявності відповідних працівників. І таке особливе, диспозитивне, врегулювання зазначеного питання в Особливостях № 1178 цілком зрозуміле в умовах воєнного стану, адже в разі обрання учасника переможцем й укладення договору для належного його виконання учасник може найняти відповідних працівників.
При цьому варто звернути увагу, що тендерна пропозиція переможця містить Довідку щодо погодження проекту договору від 18.01.2023 № 10/19 (файл під назвою «10.Погодження проекту дог..docx»), згідно з якою «Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ", в особі заступника директора Вербицького О.В., погоджується з істотними (основними) умовами проекту договору про закупівлю та визнає його умови обов'язковими для виконання у разі визнання нас переможцем відкритих торгів з особливостями (Додаток № 3 до Тендерної документації)».
При цьому варто звернути увагу, що ціна тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» на 300 тис. грн нижча за ціну наступного учасника.
Разом з тим, відповідно до п. 39 Особливостей № 922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих особливостей. Тобто таке рішення приймається замовником, в т. ч. й з урахуванням норми п. 45 Особливостей № 1178, згідно з якою під час здійснення закупівлі товарів замовник може взагалі не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, в тому числі й щодо наявності відповідних працівників.
Одночасно варто звернути увагу й на таке.
У висновку по моніторингу Офіс зазначив, що «відповідно до умов пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД на підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасникам необхідно надати довідку в довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до постачання товару, що є предметом закупівлі, в тому числі водії, або водії-експедитори (не менше двох), вантажники, комірник та/або завідувач складом із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, загальний стаж роботи, форма трудових відносин (штатний/найманий)».
Водночас у висновку по моніторингу Офіс зазначив, що «…вищевказана довідка не містить інформації про наявність в учасника вантажників, комірника та/або завідувача складом, чим не виконано вимогу пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД».
В зазначеній частині висновок Офісу не відповідає дійсності, оскільки Додаток 2 до тендерної документації не містить «пункту 2 Розділу 1» і не містить вимог, про які вказав Офіс у висновку, як наслідок, в Офісу відсутні правові підстави стверджувати про невиконання переможцем вимог пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД.
Ураховуючи зазначене, тендерна пропозиція переможця ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» відповідає тендерній документації та відсутні правові підстави стверджувати, що при визначенні переможцем ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» замовником порушено Закон № 922, Особливості № 1178 (зокрема, пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178) та що не дотримано принципів публічних закупівель, встановлених у ст. 5 Закону № 922, а також відсутні правові підстави стверджувати, що рішення замовника про обрання переможцем ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» призвело до неефективності закупівлі.
Крім того, згідно з висновком по моніторингу від 26.05.2023 р. встановлено, що «на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам технічної специфікації ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» у складі тендерної пропозиції надано технічну специфікацію, відповідно до якої учасником пропонується еквівалент товару, а саме: Хліб новий подовий замість Хліба пшеничного, Хліб український домашній подовий замість Хліба житнього, Батон Житомирський замість Батона, Кекс Великодній замість Калача Великоднього».
При цьому Офіс вказав у висновку по моніторингу, що «однак, Переможцем не надано порівняльну таблицю відомостей щодо основних технічних та якісних характеристик товару, що вимагається Замовником до основних технічних та якісних характеристик еквівалентного товару, що пропонується Учасником, чим не виконано вимогу Додатку 2 до ТД та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації».
Водночас, як зазначив Офіс у висновку по моніторингу, «відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав з ним договір на суму 1 621 539,80 гривень».
Зазначені вище висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.
Як передбачено в абзаці другому ч. 3 с. 23 Закону № 922, у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".
При цьому згідно з ч. 4 ст. 23 Закону № 922 технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Разом з тим, у додатку 2 до тендерної документації після таблиці з назвою «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «Хліб пшеничний, хліб житній, батон, калач великодній по 0,5 кг» (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 15810000-9 «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби»)» замовник зазначив таке:
«Замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства.
Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує відповідність своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним, функціональним характеристикам до предмета закупівлі, у тому числі технічній специфікації (у разі потреби — планам, кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі) та іншим вимогам до предмета закупівлі, що містяться в тендерній документації та цьому додатку.
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Якщо Учасником пропонується еквівалент товару до того, що вимагається Замовником, додатково у складі тендерної пропозиції Учасник надає таблицю, складену в довільні формі, яка у порівняльному вигляді містить відомості щодо основних технічних та якісних характеристик товару, що вимагається Замовником до основних технічних та якісних характеристик еквівалентного товару, що пропонується Учасником. При цьому якість запропонованого еквіваленту товару має відповідати якості, що заявлена у технічній специфікації Замовника».
Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:15810000-9: Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби.
При цьому варто звернути увагу, що Технічна специфікація (Додаток 2 до тендерної документації) не містить посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, - відповідно й не містить і не повинна містити вираз «або еквівалент». Натомість таблиця в Додатку 2 (Технічна специфікація) до тендерної документації містить загальні назви предмета закупівлі: Хліб пшеничний, Хліб житній, Батон, Калач великодній по 0,5 кг.
Зауважимо, що сортів хліба у світі дуже багато. Наприклад, говорити про палітру сортів хліба, які випікаються в Німеччині, можна нескінченно довго. Адже лише за приблизною відомою статистикою їх тут налічується близько трьох сотень. Але якщо врахувати, що ледь не кожна з близько 15 тисяч німецьких пекарень «плекає» ще й свої фірмові рецепти, то це число може бути ще більшим.
Тож якби учасник пропонував, наприклад, замість, Хліба пшеничного – Хліб кукурузний, а замість Хліба житнього – Хліб вівсяний, а замість Батона – Тандирну самсу або Чіабатту, а замість Калача великоднього – Бублики, то в такому випадку можна було б припустити, що учасник мав би надати додатково у складі тендерної пропозиції «таблицю, складену в довільні формі, яка у порівняльному вигляді містить відомості щодо основних технічних та якісних характеристик товару, що вимагається Замовником до основних технічних та якісних характеристик еквівалентного товару, що пропонується Учасником».
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасник-переможець ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» надав Технічну специфікацію від 18.01.2023 № 3/19 (файл «3.Технічна специфікація.docx»), у якій зазначено найменування товару: ХЛІБ НОВИЙ ПОД. 0,600 п/п, ХЛІБ УКРАЇН.ДОМ.ПОД. 0,800 п/п , БАТОН Житомирський 0.450 п/п, КЕКС ВЕЛИКОДНІЙ 0,5 у пакеті, - у повній відповідності до технічних вимог замовника.
Таким чином, вбачається, що учасник ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» не пропонував еквівалент товару, а натомість запропонував той товар, вимоги щодо якого зазначив замовник у Додатку 2 (Технічна специфікація), лиш вказавши назву такого товару. Наприклад, по позиції замовника «Батон» учасник вказав: «Батон Житомирський», тобто запропонувавши саме той товар, який і вимагав замовник: батон.
З огляду на зазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» повністю відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Таким чином, твердження Офісу у висновку по моніторингу про те, що «…не виконано вимогу Додатку 2 до ТД та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації», не відповідає дійсності.
Як наслідок, відсутні правові підстави стверджувати, що «в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».
Разом з тим, варто звернути увагу на таке.
В силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Зазначену вище процедуру закупівлі замовник розпочав 12 січня 2023 р. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» замовник оприлюднив 23 січня 2023 року. Договір укладено 01 лютого 2023 року.
Однак моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a Офіс розпочав чомусь аж у травні цього року (02.05.2023), тобто аж через три місяці після укладення договору.
Варто зауважити, що Офіс, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
Однак, у цьому випадку, Офіс не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Офісу на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже аж через три місяці після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Офісу по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі № 160/8403/19.
При цьому слід звернути увагу, що згідно з висновком по моніторингу підставою для моніторингу стали «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
Водночас за результатами моніторингу Офіс зробив висновок, що за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при «оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено».
З огляду на зазначене, вбачається, що виявлені Офісом порушення, які стали підставою для призначення моніторингу, не підтвердились в ході моніторингу. Як наслідок, виникають сумніви взагалі в правомірності призначення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a, особливо, - на стадії після 3-х місячного виконання договору.
Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).
В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 р. № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон № 2939).
Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.
Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.
При цьому згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офісом зазначено таке: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону № 2939, ні ст. 8 Закону № 922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором.
Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922.
Визначення Офісом способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У ч. 1 ст. 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Ч. 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами ст. 203 Кодексу. Відповідності до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.
При цьому, згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ст. 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Однак, у вимірі з`ясованих обставин варто констатувати, що у висновку по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні ст. 43 Закону №922 можуть свідчити про нікчемність договору.
Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Разом з тим, відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19.
На підставі викладеного, вбачається, що вимога Офісу про зобов`язання замовника «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник.
За таких обставин вбачається, що висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a, оприлюднений в електронній системі закупівель 26.05.2023 р., є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не відповідає приписам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Офісом у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.
Варто звернути увагу, що умовами укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a з ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» не передбачено одностороннє розірвання договору за результатами моніторингу процедури закупівлі (на вимогу Офісу).
З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a є протиправним та підлягає скасуванню.
Дата публікації звіту:
29.05.2023 09:34
Запити/Пояснення
Номер:
d677fa55ca764e7e852b6ff93b4bdf6c
Назва:
Запит про надання пояснень
Дата опублікування:
04.05.2023 09:56
Дата до якої повинна бути надана відповідь:
10.05.2023 00:00
Опис:
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі предметом якої є хлібобулочні вироби, замовником якої є Сквирський психоневрологічний інтернат (далі – Замовник), (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-01-12-006874-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, постала потреба у отриманні пояснень.
Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість?
Також надати посилання на сторінку власного вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Номер:
5027697b25f542518b141229981b7d33
Назва:
Пояснення на запит
Дата опублікування:
04.05.2023 15:22
Опис:
Потреба у закупівлі за кодом ДК 021:2015: 15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб пшеничний, хліб житній, батон, калач великодній) (Ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-12-006874-a) зумовлена необхідністю забезпечення якісного та безперебійного харчування підопічних Сквирського психоневрологічного інтернату для виконання натуральних добових норм харчування, встановлених відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 р. № 324 «Про затвердження натуральних добових норм харчування в інтернатних установах, навчальних та санаторних закладах сфери управління Міністерства соціальної політики».
Обґрунтування якісних характеристик предмета закупівлі здійснено у відповідності до Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», чинних ДСТУ, ТУ та підтверджуються протоколами випробувань, сертифікатами якості або декларацією виробника.
Розмір бюджетного призначення визначено відповідно до затвердженого кошторису по КЕКВ 2230 «Продукти харчування» та розрахунків до нього на 2023 рік на закупівлю хлібобулочних виробів в сумі 2188375 грн.
Очікувану вартість предмета закупівлі визначено за методикою згідно наказу № 275 від 18.02.2020 року Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі». Для розрахунку проведено аналіз середньоспоживчих цін на товари (послуги) по Київській області (моніторинг здійснено на інтернет-сайті Державної служби статистики https://ukrstat.gov.ua/).
Очікувана вартість предмета закупівлі оприлюднена на веб-сайті: https://prozorro.gov.ua. Всі документи, щодо закупівлі UA-2023-01-12-006874-a оприлюднено у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. № 1178 та Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» і знаходяться у вільному доступі в електронній системі.
Власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, Сквирський психоневрологічний інтернат не має, тому надає посилання на сайт державного органу, якому безпосередньо підпорядковується: https://koda.gov.ua.
Інформація на веб-сайті головного розпорядника оприлюднена за січень-лютий 2022 року. Після 24 лютого 2022 року публікації надісланих даних для оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі не здійснювалися.
Номер:
9bca34c072ec41c48f1331788556f15a
Назва:
Роз'яснення щодо висновку
Дата опублікування:
29.05.2023 09:20
Опис:
Заперечення на висновок моніторингу процедури закупівлі
UA-2023-01-12-006874-a
За результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a, проведеного Північним офісом Держаудитслужби (далі – Офіс), згідно з висновком по моніторингу від 26.05.2023 р. встановлено нібито невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації Замовника в частині того, що «довідка, надана Переможцем у складі тендерної пропозиції не містить інформації про наявність в учасника вантажників, комірника та/або завідувача складом, чим, на думку Офісу не виконано вимогу пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД».
При цьому Офіс вказав у висновку по моніторингу, що «відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону».
Зазначені вище висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.
В силу п. 3-7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Як передбачено п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції, чинній на момент оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a, (далі – Особливості № 1178), замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону (прим. Закону №922), проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При цьому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:
один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Згідно з п. 28 Особливостей № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.
Як передбачено пп. 2 таблиці в п. 1 Додатку 1 до тендерної документації, документи та інформація, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям:
- надати довідку в довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до постачання товару, що є предметом закупівлі, в тому числі водії, або водії-експедитори (не менше двох), вантажники, комірник та/або завідувач складом із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, загальний стаж роботи, форма трудових відносин (штатний/найманий);
За такого формулювання способу підтвердження наявності працівників вбачається, що замовник не встановлював обов’язкових вимог до форми довідки.
При цьому замовник прописав, що серед працівників має бути в тому числі водій або ж інші працівники, назви яких далі зазначені після «або» через коми як однорідні члени речення шляхом перерахування назв таких працівників, а саме: водії-експедитори (не менше двох), вантажники, комірник та/або завідувач складом.
Варто звернути увагу, що згідно з правилами української мови «або» – це сурядний розділовий сполучник, який вказує на те, що з перелічених предметів чи подій можливий тільки один, а також для означення їх чергування, заміни. У тексті «або» може виступати одиничним сполучником або повторюватися два і більше разів при однорідних членах речення (дивитися правила у виданні «Новий Український правопис: коментарі, завдання та вправи. 5–11-й класи. Видання 2-ге, доповнене, виправлене (українською мовою)).
З огляду на зазначене, за такого формулювання способу підтвердження кваліфікації в пп. 2 таблиці в п. 1 Додатку 1 до тендерної документації, враховуючи розділові знаки та члени речення, вбачається, що учаснику в довідці достатньо було вказати про наявність якогось одного з переліку працівників через кому: водії, або водії-експедитори (не менше двох), або вантажники, або комірник та/або завідувач складом.
Учасник-переможець ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» у складі тендерної пропозиції надав Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.01.2023 № 6/19 (файл «6.Довідка про працівників.docx»), згідно зі змістом якої вказано про наявність, в тому числі двох водіїв.
З огляду на зазначене, учасник ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» повною мірою виконав умови тендерної документації і його тендерна пропозиція в зазначеній частині щодо кваліфікації повністю відповідає тендерній документації.
Разом з тим, в силу норми п. 45 Особливостей № 1178 під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені ст. 16 Закону № 922.
Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:15810000-9: Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби.
З огляду на зазначене, Кабмін дозволив замовнику взагалі не перевіряти кваліфікацію учасників при закупівлі товарів, в т.ч. й щодо наявності відповідних працівників. І таке особливе, диспозитивне, врегулювання зазначеного питання в Особливостях № 1178 цілком зрозуміле в умовах воєнного стану, адже в разі обрання учасника переможцем й укладення договору для належного його виконання учасник може найняти відповідних працівників.
При цьому варто звернути увагу, що тендерна пропозиція переможця містить Довідку щодо погодження проекту договору від 18.01.2023 № 10/19 (файл під назвою «10.Погодження проекту дог..docx»), згідно з якою «Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ", в особі заступника директора Вербицького О.В., погоджується з істотними (основними) умовами проекту договору про закупівлю та визнає його умови обов'язковими для виконання у разі визнання нас переможцем відкритих торгів з особливостями (Додаток № 3 до Тендерної документації)».
При цьому варто звернути увагу, що ціна тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» на 300 тис. грн нижча за ціну наступного учасника.
Разом з тим, відповідно до п. 39 Особливостей № 922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих особливостей. Тобто таке рішення приймається замовником, в т. ч. й з урахуванням норми п. 45 Особливостей № 1178, згідно з якою під час здійснення закупівлі товарів замовник може взагалі не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, в тому числі й щодо наявності відповідних працівників.
Одночасно варто звернути увагу й на таке.
У висновку по моніторингу Офіс зазначив, що «відповідно до умов пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД на підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасникам необхідно надати довідку в довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до постачання товару, що є предметом закупівлі, в тому числі водії, або водії-експедитори (не менше двох), вантажники, комірник та/або завідувач складом із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, загальний стаж роботи, форма трудових відносин (штатний/найманий)».
Водночас у висновку по моніторингу Офіс зазначив, що «…вищевказана довідка не містить інформації про наявність в учасника вантажників, комірника та/або завідувача складом, чим не виконано вимогу пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД».
В зазначеній частині висновок Офісу не відповідає дійсності, оскільки Додаток 2 до тендерної документації не містить «пункту 2 Розділу 1» і не містить вимог, про які вказав Офіс у висновку, як наслідок, в Офісу відсутні правові підстави стверджувати про невиконання переможцем вимог пункту 2 Розділу 1 Додатку 2 до ТД.
Ураховуючи зазначене, тендерна пропозиція переможця ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» відповідає тендерній документації та відсутні правові підстави стверджувати, що при визначенні переможцем ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» замовником порушено Закон № 922, Особливості № 1178 (зокрема, пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178) та що не дотримано принципів публічних закупівель, встановлених у ст. 5 Закону № 922, а також відсутні правові підстави стверджувати, що рішення замовника про обрання переможцем ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» призвело до неефективності закупівлі.
Крім того, згідно з висновком по моніторингу від 26.05.2023 р. встановлено, що «на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам технічної специфікації ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» у складі тендерної пропозиції надано технічну специфікацію, відповідно до якої учасником пропонується еквівалент товару, а саме: Хліб новий подовий замість Хліба пшеничного, Хліб український домашній подовий замість Хліба житнього, Батон Житомирський замість Батона, Кекс Великодній замість Калача Великоднього».
При цьому Офіс вказав у висновку по моніторингу, що «однак, Переможцем не надано порівняльну таблицю відомостей щодо основних технічних та якісних характеристик товару, що вимагається Замовником до основних технічних та якісних характеристик еквівалентного товару, що пропонується Учасником, чим не виконано вимогу Додатку 2 до ТД та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації».
Водночас, як зазначив Офіс у висновку по моніторингу, «відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав з ним договір на суму 1 621 539,80 гривень».
Зазначені вище висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.
Як передбачено в абзаці другому ч. 3 с. 23 Закону № 922, у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".
При цьому згідно з ч. 4 ст. 23 Закону № 922 технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Разом з тим, у додатку 2 до тендерної документації після таблиці з назвою «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «Хліб пшеничний, хліб житній, батон, калач великодній по 0,5 кг» (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 15810000-9 «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби»)» замовник зазначив таке:
«Замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства.
Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує відповідність своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним, функціональним характеристикам до предмета закупівлі, у тому числі технічній специфікації (у разі потреби — планам, кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі) та іншим вимогам до предмета закупівлі, що містяться в тендерній документації та цьому додатку.
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Якщо Учасником пропонується еквівалент товару до того, що вимагається Замовником, додатково у складі тендерної пропозиції Учасник надає таблицю, складену в довільні формі, яка у порівняльному вигляді містить відомості щодо основних технічних та якісних характеристик товару, що вимагається Замовником до основних технічних та якісних характеристик еквівалентного товару, що пропонується Учасником. При цьому якість запропонованого еквіваленту товару має відповідати якості, що заявлена у технічній специфікації Замовника».
Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:15810000-9: Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби.
При цьому варто звернути увагу, що Технічна специфікація (Додаток 2 до тендерної документації) не містить посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, - відповідно й не містить і не повинна містити вираз «або еквівалент». Натомість таблиця в Додатку 2 (Технічна специфікація) до тендерної документації містить загальні назви предмета закупівлі: Хліб пшеничний, Хліб житній, Батон, Калач великодній по 0,5 кг.
Зауважимо, що сортів хліба у світі дуже багато. Наприклад, говорити про палітру сортів хліба, які випікаються в Німеччині, можна нескінченно довго. Адже лише за приблизною відомою статистикою їх тут налічується близько трьох сотень. Але якщо врахувати, що ледь не кожна з близько 15 тисяч німецьких пекарень «плекає» ще й свої фірмові рецепти, то це число може бути ще більшим.
Тож якби учасник пропонував, наприклад, замість, Хліба пшеничного – Хліб кукурузний, а замість Хліба житнього – Хліб вівсяний, а замість Батона – Тандирну самсу або Чіабатту, а замість Калача великоднього – Бублики, то в такому випадку можна було б припустити, що учасник мав би надати додатково у складі тендерної пропозиції «таблицю, складену в довільні формі, яка у порівняльному вигляді містить відомості щодо основних технічних та якісних характеристик товару, що вимагається Замовником до основних технічних та якісних характеристик еквівалентного товару, що пропонується Учасником».
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасник-переможець ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» надав Технічну специфікацію від 18.01.2023 № 3/19 (файл «3.Технічна специфікація.docx»), у якій зазначено найменування товару: ХЛІБ НОВИЙ ПОД. 0,600 п/п, ХЛІБ УКРАЇН.ДОМ.ПОД. 0,800 п/п , БАТОН Житомирський 0.450 п/п, КЕКС ВЕЛИКОДНІЙ 0,5 у пакеті, - у повній відповідності до технічних вимог замовника.
Таким чином, вбачається, що учасник ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» не пропонував еквівалент товару, а натомість запропонував той товар, вимоги щодо якого зазначив замовник у Додатку 2 (Технічна специфікація), лиш вказавши назву такого товару. Наприклад, по позиції замовника «Батон» учасник вказав: «Батон Житомирський», тобто запропонувавши саме той товар, який і вимагав замовник: батон.
З огляду на зазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» повністю відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Таким чином, твердження Офісу у висновку по моніторингу про те, що «…не виконано вимогу Додатку 2 до ТД та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації», не відповідає дійсності.
Як наслідок, відсутні правові підстави стверджувати, що «в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».
Разом з тим, варто звернути увагу на таке.
В силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Зазначену вище процедуру закупівлі замовник розпочав 12 січня 2023 р. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» замовник оприлюднив 23 січня 2023 року. Договір укладено 01 лютого 2023 року.
Однак моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a Офіс розпочав чомусь аж у травні цього року (02.05.2023), тобто аж через три місяці після укладення договору.
Варто зауважити, що Офіс, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
Однак, у цьому випадку, Офіс не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Офісу на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже аж через три місяці після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Офісу по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі № 160/8403/19.
При цьому слід звернути увагу, що згідно з висновком по моніторингу підставою для моніторингу стали «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
Водночас за результатами моніторингу Офіс зробив висновок, що за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при «оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено».
З огляду на зазначене, вбачається, що виявлені Офісом порушення, які стали підставою для призначення моніторингу, не підтвердились в ході моніторингу. Як наслідок, виникають сумніви взагалі в правомірності призначення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a, особливо, - на стадії після 3-х місячного виконання договору.
Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).
В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 р. № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон № 2939).
Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.
Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.
При цьому згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офісом зазначено таке: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону № 2939, ні ст. 8 Закону № 922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором.
Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922.
Визначення Офісом способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У ч. 1 ст. 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Ч. 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами ст. 203 Кодексу. Відповідності до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.
При цьому, згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ст. 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Однак, у вимірі з`ясованих обставин варто констатувати, що у висновку по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні ст. 43 Закону №922 можуть свідчити про нікчемність договору.
Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Разом з тим, відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19.
На підставі викладеного, вбачається, що вимога Офісу про зобов`язання замовника «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник.
За таких обставин вбачається, що висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a, оприлюднений в електронній системі закупівель 26.05.2023 р., є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не відповідає приписам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Офісом у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.
Варто звернути увагу, що умовами укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a з ТОВ «ЗОЛОТИЙ КОРОВАЙ» не передбачено одностороннє розірвання договору за результатами моніторингу процедури закупівлі (на вимогу Офісу).
З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-12-006874-a є протиправним та підлягає скасуванню.