-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
Риба морожена
Завершена
1 600 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 8 000.00 UAH
мін. крок: 0.5% або 8 000.00 UAH
Номер:
efc5a72cfa1d4b2ba261987b135bd42d
Ідентифікатор моніторингу:
UA-M-2023-05-02-000014
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу:
01.05.2023 00:00
Період моніторингу:
02.05.2023 12:30 - 24.05.2023 00:00
Статус:
Порушення виявлені
Опис:
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
НАКАЗ
01.05.2023 № 118
Київ
Про початок моніторингу
процедур закупівель
Відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23,
НАКАЗУЮ:
1. Розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу моніторингу закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.
3. У разі виникнення обставин непереборної сили, зумовлених воєнними діями, розпочатий моніторинг процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу, підлягає зупиненню до усунення/зникнення таких обставин.
Начальник Олександр КАРАБАНОВ
Додаток до наказу Північного офісу Держаудитслужби
«Про початок моніторингу процедур закупівель»
Витяг з переліку процедур закупівель
№ з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу
6 UA-2023-01-11-001492-a 11.01.2023
виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Детальніше
Висновок про результати моніторингу
Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 23 травня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», в редакції від 03.01.2023 (далі – Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 11.01.2023 № 67 (далі – ТД), тендерну пропозицію ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» (далі - Переможець), вимогу про усунення невідповідностей, протокол розгляду тендерної пропозиції від 23.01.2023 № 29, повідомлення про намір укласти договір від 23.01.2023, договір від 30.01.2023 № 2, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 05.05.2023.
За результатами здійсненого моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до умов пункту 2.2 Додатку 2 до ТД на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, учасник повинен надати Сертифікат на систему управління якістю стосовно зберігання та реалізації товару, що є предметом закупівлі, який відповідає вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) з наданням первинного і всіх щорічних звітів до цього сертифікату за результатами аудиту згідно чинного законодавства, що повинні відповідати адресі зареєстрованих потужностей учасника (складського приміщення), які вказані у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Переможцем надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для зберігання та постачання товару, в якій зазначено інформацію про наявність орендованого складського приміщення за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Сілезька, 3/23.
Також, тендерна пропозиція Переможця містить документ про реєстрацію потужностей оператора ринку від 03.09.2018 № 10-25.27-06/422 за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Сілезька, 3/23 та про присвоєння особистого реєстраційного номера r-UA-10-27-639. Дану інформацію можна переглянути у реєстрі операторів ринку та потужностей за посиланням на сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за посиланням: https://www.agro-id.gov.ua/reestr.rs/rs/.
На виконання вимоги пункту 2.2 Додатку 2 до ТД, Переможцем надано Сертифікати на систему управління якістю та Звіт за результатами аудиту від 20.12.2022 № 1.11.18-4.
Однак, адреса проведення аудиту, зазначена у Звіті, не відповідає адресі складського приміщення, зазначеній у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та інформації, що міститься в реєстрі операторів ринку та потужностей, чим порушено умови пункту 2.2 Додатку 2 до ТД.
Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Однак, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації,а уклав з ним договір на суму 1 480 000,00 гривень.
Період усунення порушень:
26.05.2023 14:44 - 10.06.2023 00:00
Дата публікації висновку:
26.05.2023 14:44
Оскарження висновку в суді
Опис:
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" висновок по моніторингу до закупівлі "Риба морожена" (UA-2023-01-11-001492-a), проведеного Північним офісом Держаудитслужби, від 26.05.2023 року оскаржено в Київський окружний адміністративний суд 08.06.2023 року.
Дата публікації:
09.06.2023 10:04
Дата відкриття провадження:
15.06.2023 00:00
Номер відкриття провадження:
П320/19870/23
Законодавче обгрунтування:
Закон України "Про публічні закупівлі" (922-VIII, 2020-04-19) [8.10]
Інформація про усунення порушення
Опис звіту:
Заперечення на висновок моніторингу процедури закупівлі
UA-2023-01-11-001492-a
За результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a, проведеного Північним офісом Держаудитслужби (далі – Офіс), згідно з висновком по моніторингу від 26.05.2023 р. встановлено нібито невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації Замовника в частині того, що «на виконання вимоги пункту 2.2 Додатку 2 до ТД, Переможцем надано Сертифікати на систему управління якістю та Звіт за результатами аудиту від 20.12.2022 № 1.11.18-4. Однак, адреса проведення аудиту, зазначена у Звіті, не відповідає адресі складського приміщення, зазначеній у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та інформації, що міститься в реєстрі операторів ринку та потужностей, чим порушено умови пункту 2.2 Додатку 2 до ТД».
При цьому Офіс вказав у висновку по моніторингу, що «відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».
Зазначені вище висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.
В силу п. 3-7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Як передбачено п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції, чинній на момент оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a, (далі – Особливості № 1178), замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону (прим. Закону №922), проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до умов пункту 2.2 Додатку 2 до ТД на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, учасник повинен надати Сертифікат на систему управління якістю стосовно зберігання та реалізації товару, що є предметом закупівлі, який відповідає вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) з наданням первинного і всіх щорічних звітів до цього сертифікату за результатами аудиту згідно чинного законодавства, що повинні відповідати адресі зареєстрованих потужностей учасника (складського приміщення), які вказані у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Переможцем надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для зберігання та постачання товару, в якій зазначено інформацію про наявність орендованого складського приміщення за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Сілезька, 3/23. Також, тендерна пропозиція Переможця містить документ про реєстрацію потужностей оператора ринку від 03.09.2018 № 10-25.27-06/422 за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Сілезька, 3/23 та про присвоєння особистого реєстраційного номера r-UA-10-27-639. Дану інформацію можна переглянути у реєстрі операторів ринку та потужностей за посиланням на сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за посиланням: https://www.agro-id.gov.ua/reestr.rs/rs/.
На виконання вимоги пункту 2.2 Додатку 2 до ТД, Переможцем надано Сертифікати на систему управління якістю та Звіт за результатами аудиту від 20.12.2022 № 1.11.18-4. Моніторингом вказано, що адреса проведення аудиту, зазначена у Звіті, не відповідає адресі складського приміщення, зазначеній у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та інформації, що міститься в реєстрі операторів ринку та потужностей, чим порушено умови пункту 2.2 Додатку 2 до ТД, але Замовником не було встановлено конкретних вимог до оформлення первинного Звіту Учасника, тим більше, що юридична адреса, яка вказана у даному Звіті, прописана у всіх наданих документах Учасника. Відповідно порушень Учасником умов технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації немає.
Також, враховуючи, що складські приміщення Учасника знаходяться на території, яка була окупована в лютому-квітні 2022 року і зазнала значних руйнувать, Замовником, на етапі оцінки пропозиції, було здійснено виїзд за адресою складських приміщень Учасника для впевненості у відсутності будь яких інсинуацій.
З огляду на зазначене, учасник ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» повною мірою виконав умови тендерної документації і його тендерна пропозиція в зазначеній частині щодо адреси зареєстрованих потужностей відповідає тендерній документації.
Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:15220000-6: Риба, рибне філе та інше м’ясо риби морожені.
При цьому варто звернути увагу, що тендерна пропозиція переможця містить погоджений проект договору, згідно з яким Учасник погодився з усіма умовами договору про закупівлю та виконує їх.
Ураховуючи зазначене, тендерна пропозиція переможця ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» відповідає тендерній документації та відсутні правові підстави стверджувати, що при визначенні переможцем ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» замовником порушено Закон № 922, Особливості № 1178 (зокрема, пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178) та що не дотримано принципів публічних закупівель, встановлених у ст. 5 Закону № 922, а також відсутні правові підстави стверджувати, що рішення замовника про обрання переможцем ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» призвело до неефективності закупівлі.
Водночас, як зазначив Офіс у висновку по моніторингу, «відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав з ним договір на суму 1 480 000,00 гривень.».
Зазначені вище висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.
Разом з тим, у додатку 2 до тендерної документації після таблиці з назвою «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «Риба морожена (хек, тушка без голови)» (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 15220000-6 «Риба, рибне філе та інше м’ясо риби морожені»)» замовник зазначив таке:
«Замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства.
Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує відповідність своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним, функціональним характеристикам до предмета закупівлі, у тому числі технічній специфікації (у разі потреби — планам, кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі) та іншим вимогам до предмета закупівлі, що містяться в тендерній документації та цьому додатку».
З огляду на зазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» повністю відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Таким чином, твердження Офісу у висновку по моніторингу про те, що «…порушено умови пункту 2.2 Додатку 2 до ТД та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації», не відповідає дійсності.
Як наслідок, відсутні правові підстави стверджувати, що «в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».
Разом з тим, варто звернути увагу на таке.
В силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Зазначену вище процедуру закупівлі замовник розпочав 11 січня 2023 р. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» замовник оприлюднив 23 січня 2023 року. Договір укладено 30 січня 2023 року.
Однак моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a Офіс розпочав чомусь аж у травні цього року (02.05.2023), тобто аж через три місяці після укладення договору.
Варто зауважити, що Офіс, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
Однак, у цьому випадку, Офіс не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Офісу на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже аж через три місяці після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Офісу по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі № 160/8403/19.
При цьому слід звернути увагу, що згідно з висновком по моніторингу підставою для моніторингу стали «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
Водночас за результатами моніторингу Офіс зробив висновок, що за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при «визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено».
З огляду на зазначене, вбачається, що виявлені Офісом порушення, які стали підставою для призначення моніторингу, не підтвердились в ході моніторингу. Як наслідок, виникають сумніви взагалі в правомірності призначення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a, особливо, - на стадії після 3-х місячного виконання договору.
Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).
В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 р. № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон № 2939).
Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.
Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.
При цьому згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офісом зазначено таке: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».
Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону № 2939, ні ст. 8 Закону № 922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором.
Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922.
Визначення Офісом способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У ч. 1 ст. 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Ч. 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами ст. 203 Кодексу. Відповідності до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.
При цьому, згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ст. 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Однак, у вимірі з`ясованих обставин варто констатувати, що у висновку по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні ст. 43 Закону №922 можуть свідчити про нікчемність договору.
Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Разом з тим, відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19.
На підставі викладеного, вбачається, що вимога Офісу про зобов`язання замовника «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник.
За таких обставин вбачається, що висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a, оприлюднений в електронній системі закупівель 26.05.2023 р., є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не відповідає приписам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Офісом у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.
Варто звернути увагу, що умовами укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a з ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» не передбачено одностороннє розірвання договору за результатами моніторингу процедури закупівлі (на вимогу Офісу).
З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a є протиправним та підлягає скасуванню.
Дата публікації звіту:
29.05.2023 11:35
Запити/Пояснення
Номер:
41271dfab8884487b9bf103f90c19d70
Назва:
Запит замовнику на пояснення
Дата опублікування:
04.05.2023 16:39
Дата до якої повинна бути надана відповідь:
10.05.2023 00:00
Опис:
Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість по даній закупівлі? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Номер:
398eb6281efa45b98bf2229be4a57a7f
Назва:
Пояснення на запит
Дата опублікування:
05.05.2023 09:18
Опис:
Потреба у закупівлі за кодом ДК 021:2015: 15220000-6 Риба, рибне філе та інше м’ясо риби морожені (Ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-11-001492-a) зумовлена необхідністю забезпечення якісного та безперебійного харчування підопічних Сквирського психоневрологічного інтернату для виконання натуральних добових норм харчування, встановлених відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 р. № 324 «Про затвердження натуральних добових норм харчування в інтернатних установах, навчальних та санаторних закладах сфери управління Міністерства соціальної політики».
Обґрунтування якісних характеристик предмета закупівлі здійснено у відповідності до Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», чинних ДСТУ, ТУ та підтверджуються протоколами випробувань, сертифікатами якості або декларацією виробника.
Розмір бюджетного призначення визначено відповідно до затвердженого кошторису по КЕКВ 2230 «Продукти харчування» та розрахунків до нього на 2023 рік на закупівлю риби мороженої в сумі 1600000 грн.
Очікувану вартість предмета закупівлі визначено за методикою згідно наказу № 275 від 18.02.2020 року Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі». Для розрахунку проведено аналіз середньоспоживчих цін на товари (послуги) по Київській області (моніторинг здійснено на інтернет-сайті Державної служби статистики https://ukrstat.gov.ua/).
Очікувана вартість предмета закупівлі оприлюднена на веб-сайті: https://prozorro.gov.ua. Всі документи, щодо закупівлі UA-2023-01-11-001492-a оприлюднено у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. № 1178 та Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» і знаходяться у вільному доступі в електронній системі.
Власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, Сквирський психоневрологічний інтернат не має, тому надає посилання на сайт державного органу, якому безпосередньо підпорядковується: https://koda.gov.ua.
Інформація на веб-сайті головного розпорядника оприлюднена за січень-лютий 2022 року. Після 24 лютого 2022 року публікації надісланих даних для оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі не здійснювалися.
Номер:
0d7e101508c5445b9886bcb95c4d8ccc
Назва:
Роз'яснення щодо висновку
Дата опублікування:
29.05.2023 11:32
Опис:
Заперечення на висновок моніторингу процедури закупівлі
UA-2023-01-11-001492-a
За результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a, проведеного Північним офісом Держаудитслужби (далі – Офіс), згідно з висновком по моніторингу від 26.05.2023 р. встановлено нібито невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації Замовника в частині того, що «на виконання вимоги пункту 2.2 Додатку 2 до ТД, Переможцем надано Сертифікати на систему управління якістю та Звіт за результатами аудиту від 20.12.2022 № 1.11.18-4. Однак, адреса проведення аудиту, зазначена у Звіті, не відповідає адресі складського приміщення, зазначеній у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та інформації, що міститься в реєстрі операторів ринку та потужностей, чим порушено умови пункту 2.2 Додатку 2 до ТД».
При цьому Офіс вказав у висновку по моніторингу, що «відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».
Зазначені вище висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.
В силу п. 3-7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Як передбачено п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції, чинній на момент оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a, (далі – Особливості № 1178), замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону (прим. Закону №922), проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до умов пункту 2.2 Додатку 2 до ТД на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, учасник повинен надати Сертифікат на систему управління якістю стосовно зберігання та реалізації товару, що є предметом закупівлі, який відповідає вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) з наданням первинного і всіх щорічних звітів до цього сертифікату за результатами аудиту згідно чинного законодавства, що повинні відповідати адресі зареєстрованих потужностей учасника (складського приміщення), які вказані у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Переможцем надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для зберігання та постачання товару, в якій зазначено інформацію про наявність орендованого складського приміщення за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Сілезька, 3/23. Також, тендерна пропозиція Переможця містить документ про реєстрацію потужностей оператора ринку від 03.09.2018 № 10-25.27-06/422 за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Сілезька, 3/23 та про присвоєння особистого реєстраційного номера r-UA-10-27-639. Дану інформацію можна переглянути у реєстрі операторів ринку та потужностей за посиланням на сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за посиланням: https://www.agro-id.gov.ua/reestr.rs/rs/.
На виконання вимоги пункту 2.2 Додатку 2 до ТД, Переможцем надано Сертифікати на систему управління якістю та Звіт за результатами аудиту від 20.12.2022 № 1.11.18-4. Моніторингом вказано, що адреса проведення аудиту, зазначена у Звіті, не відповідає адресі складського приміщення, зазначеній у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та інформації, що міститься в реєстрі операторів ринку та потужностей, чим порушено умови пункту 2.2 Додатку 2 до ТД, але Замовником не було встановлено конкретних вимог до оформлення первинного Звіту Учасника, тим більше, що юридична адреса, яка вказана у даному Звіті, прописана у всіх наданих документах Учасника. Відповідно порушень Учасником умов технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації немає.
Також, враховуючи, що складські приміщення Учасника знаходяться на території, яка була окупована в лютому-квітні 2022 року і зазнала значних руйнувать, Замовником, на етапі оцінки пропозиції, було здійснено виїзд за адресою складських приміщень Учасника для впевненості у відсутності будь яких інсинуацій.
З огляду на зазначене, учасник ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» повною мірою виконав умови тендерної документації і його тендерна пропозиція в зазначеній частині щодо адреси зареєстрованих потужностей відповідає тендерній документації.
Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:15220000-6: Риба, рибне філе та інше м’ясо риби морожені.
При цьому варто звернути увагу, що тендерна пропозиція переможця містить погоджений проект договору, згідно з яким Учасник погодився з усіма умовами договору про закупівлю та виконує їх.
Ураховуючи зазначене, тендерна пропозиція переможця ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» відповідає тендерній документації та відсутні правові підстави стверджувати, що при визначенні переможцем ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» замовником порушено Закон № 922, Особливості № 1178 (зокрема, пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178) та що не дотримано принципів публічних закупівель, встановлених у ст. 5 Закону № 922, а також відсутні правові підстави стверджувати, що рішення замовника про обрання переможцем ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» призвело до неефективності закупівлі.
Водночас, як зазначив Офіс у висновку по моніторингу, «відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав з ним договір на суму 1 480 000,00 гривень.».
Зазначені вище висновування у висновку по моніторингу, зроблені Офісом, заперечуються з огляду на таке.
Разом з тим, у додатку 2 до тендерної документації після таблиці з назвою «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «Риба морожена (хек, тушка без голови)» (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 15220000-6 «Риба, рибне філе та інше м’ясо риби морожені»)» замовник зазначив таке:
«Замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства.
Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує відповідність своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним, функціональним характеристикам до предмета закупівлі, у тому числі технічній специфікації (у разі потреби — планам, кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі) та іншим вимогам до предмета закупівлі, що містяться в тендерній документації та цьому додатку».
З огляду на зазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» повністю відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Таким чином, твердження Офісу у висновку по моніторингу про те, що «…порушено умови пункту 2.2 Додатку 2 до ТД та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації», не відповідає дійсності.
Як наслідок, відсутні правові підстави стверджувати, що «в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».
Разом з тим, варто звернути увагу на таке.
В силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Зазначену вище процедуру закупівлі замовник розпочав 11 січня 2023 р. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» замовник оприлюднив 23 січня 2023 року. Договір укладено 30 січня 2023 року.
Однак моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a Офіс розпочав чомусь аж у травні цього року (02.05.2023), тобто аж через три місяці після укладення договору.
Варто зауважити, що Офіс, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
Однак, у цьому випадку, Офіс не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Офісу на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже аж через три місяці після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Офісу по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі № 160/8403/19.
При цьому слід звернути увагу, що згідно з висновком по моніторингу підставою для моніторингу стали «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
Водночас за результатами моніторингу Офіс зробив висновок, що за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при «визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено».
З огляду на зазначене, вбачається, що виявлені Офісом порушення, які стали підставою для призначення моніторингу, не підтвердились в ході моніторингу. Як наслідок, виникають сумніви взагалі в правомірності призначення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a, особливо, - на стадії після 3-х місячного виконання договору.
Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).
В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 р. № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон № 2939).
Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.
Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.
При цьому згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офісом зазначено таке: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».
Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону № 2939, ні ст. 8 Закону № 922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором.
Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922.
Визначення Офісом способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У ч. 1 ст. 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Ч. 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами ст. 203 Кодексу. Відповідності до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.
При цьому, згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ст. 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Однак, у вимірі з`ясованих обставин варто констатувати, що у висновку по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні ст. 43 Закону №922 можуть свідчити про нікчемність договору.
Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Разом з тим, відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19.
На підставі викладеного, вбачається, що вимога Офісу про зобов`язання замовника «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник.
За таких обставин вбачається, що висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a, оприлюднений в електронній системі закупівель 26.05.2023 р., є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не відповідає приписам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Офісом у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.
Варто звернути увагу, що умовами укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a з ТОВ «ПІКОР ПЛЮС» не передбачено одностороннє розірвання договору за результатами моніторингу процедури закупівлі (на вимогу Офісу).
З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-001492-a є протиправним та підлягає скасуванню.