Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 та підпункту другого пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону № 922 - порушень не встановлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за Договором підряду від 26.01.2023 № 39 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів .
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 29 травня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII зі змінами (далі - Закон № 922) та Постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022
№ 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону
№ 922 та Особливостей.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства Шумської міської ради "Шумська міська лікарня" (далі Замовник) на 2023 рік, у тому числі UA-P-2023-01-10-001615-c, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника ФОП "ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ", вимога про усунення невідповідностей до 20 січня 2023, протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 20.01.2023 № 3, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 20.01.2023, Договір підряду від 26.01.2023 № 39 (далі – Договір № 39), Додаткову угоду від 27.03.2023 № 2 до Договору № 39, Додаткову угоду від 28.04.2023 № 2 до Договору № 39, пояснення Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби отримане 17.05.2023 через електронну систему закупівель.
Моніторингом установлено, що до договірної ціни, яка міститься у документах тендерної пропозиції ФОП "ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ" включено кошти на покриття адмiнiстративних витрат будiвельної органiзацiї у сумі 29 826,00 гривень. Відповідно до пункту 1.2. Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі – Настанова) термін «адміністративні витрати» вживається у наступному значенні – загальногосподарські витрати, пов’язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт. Пунктом 5.17. Настанови зазначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат). Відповідно до реєстраційних документів ФОП "ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ" не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, не має апарату управління. З огляду на зазначене, ФОП "ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ" не має підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат. З огляду на зазначене, внаслідок включення в договірну ціну адміністративних витрат у розмірі 29 826,00 грн (без урахування податків) ФОП "ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ" завищено вартість тендерної пропозиції, що суперечить вимогам пункту 1 додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» тендерної документації Замовника, де зазначено, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно з кошторисними нормами України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 та учасник повинен гарантувати, що його ціна розрахована відповідно до вимог чинного законодавства і включає усі необхідні витрати.
Однак, на порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону
№ 922 та підпункту другого пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП "ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ" та уклав з ним Договір підряду від 26.01.2023 № 39 на суму 2 798 950,00 гривень.
Період усунення порушень:
30.05.2023 18:05 - 14.06.2023 00:00
Дата публікації висновку:
30.05.2023 18:05
Опис звіту:
АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТИ МОНІТОРИНГУ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ ID: UA-2023-01-10-005626-a
Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 № 111 Східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі за предметом «Капітальний ремонт приймального відділення КНП Шумської міської ради «Шумська міська лікарня» по вул. Енергетична, 1 в м. Шумськ Тернопільської області – ДК 021:2015: 45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація» (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-01-10-005626-a), яка проведена Комунальним некомерційним підприємством Шумської міської ради «Шумська міська лікарня» (далі – Замовник) на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі Східним офісом Держаудитслужби (далі – орган державного фінансового контролю) складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.05.2023 (далі – Висновок), який 30.05.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідно до абзацу першого частини восьмої статті 8 Закону Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку. Замовник скористався цим правом та 01.06.2023 звернувся до органу державного фінансового контролю через електронну систему закупівель за роз’ясненням зобов’язань Замовника, визначених у висновку. Проте, станом на 05.06.2023 відповіді на запит Замовник не отримав.
Відповідно до абзацу другого ч. 8 ст. 8 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В свою чергу, Замовник, керуючись частиною восьмою статті 8 Закону, надає аргументовані заперечення до Висновку у строк, визначений цим Законом.
Положеннями Закону визначені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Тож, Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише Замовника, а також на права та обов`язки переможця тендеру у сфері публічних закупівель. Зазначене також узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним судом у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19. Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241, затверджений, зокрема, Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі – Порядок). У пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку).
Так, у пункті 2 констатуючої частини Висновку зазначається зокрема наступне: «Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII зі змінами (далі - Закон № 922) та Постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону № 922 та Особливостей. На порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 та підпункту другого пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП «ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ» та уклав з ним Договір підряду від 26.01.2023 № 39 на суму 2 798 950,00 гривень.».
В свою чергу Замовник надає аргументовані заперечення щодо наявних з позиції контролюючих органів порушень. Згідно ч. 6 ст. 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Відповідно до ЗАГАЛЬНИХ УМОВ укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою КМУ №668 від 01.08.2005 року, Договір підряду укладається у письмовій формі. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови. Відповідно до пункту 1.2. Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі – Настанова) договірна ціна – кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі. Узгоджена сторонами договірна ціна служить підставою для визначення вартості виконаних будівельних робіт в Актах по формі КБ-2В та проведення розрахунків за виконані роботи. Так, на виконання вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону Замовник оприлюднив договірну ціну, яка є додатком до договору підряду від 26.01.2023 № 39 (далі – Договір). Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Дана стаття містить вимоги щодо укладання договору про закупівлю у відповідності до змісту тендерної пропозиції/пропозиції, тобто договір між Замовником та ФОП «ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ» укладено у відповідності до тендерної документації Замовника та змісту тендерної пропозиції Учасника/Переможця. Отже умови тендерної документації не суперечать положенням законодавства.
Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Відповідно до п.18 ч.1 ст.1 Закону переможець процедури закупівлі – учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідно до ч.1 ст.26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Разом з тим, перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції вичерпний та закріплений у ч.1 ст.31 Закону. З огляду на зазначені норми, Замовник здійснює оцінку тендерної пропозиції в частині відповідності документів, які вимагалися тендерною документацією. Пунктом 1 Розділу ІІІ тендерної документації встановлена вимога щодо надання інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених у Додатку № 3 до тендерної документації. Крім того, Розділом ІІ. Додатку №1 до тендерної документації Замовник встановив додаткові (інші) вимоги до Учасника. Разом з тим, у тендерній документації Замовника відсутня вимога щодо надання учасником підтверджуючих документів щодо наявності апарату управління.
Відповідно до ч. 2 ст. 31 Закону містяться умови відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність). Отже, відповідно до вказаної норми Закону у Замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП «ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ», так як його тендерна пропозиція визначена найбільш економічно вигідною та повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, в т. ч. щодо предмета закупівлі.
Діюче законодавство України не забороняє СПД - фізичним особам, приймати участь у тендерних закупівлях, це підтверджує п. 37 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі», який передбачає, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Для цілей цього Закону до об’єднання учасників належать: -окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб - резидентів; -окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); -об’єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи. Відповідно до діючого законодавства (суб'єкт підприємницької діяльності) – будь-яка особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа будь-якої організаційно-правової форми, що належним чином зареєстрована та здійснює підприємницьку діяльність у встановленому законом порядку. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом (ст.43 ГКУ). Держава гарантує усім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права та рівні можливості для залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів. (ст.47 ГКУ). Стаття 51 ЦКУ, зазначає, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Виходячи з вищевикладеного, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі «відповідно до реєстраційних документів ФОП «ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ» не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, не має апарату управління», а тому не має підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат вважаю неправомірним та не коректним згідно діючого законодавства України. Діюче законодавство України не передбачає в структурі фізичної особи-підприємця, будівельну організацію. Будівельна організація - уособлена виробнича одиниця, основою якої є професійно організований трудовий колектив, здатний із допомогою наявних у його розпорядженні засобів виробництва виробляти потрібну споживачеві будівельну продукцію (будинки, споруди, будівельні роботи) та будівельні послуги (ремонтно-будівельні роботи) відповідного призначення, профілю, типу. Це самостійна цілісна система технологічних, соціальних та економічних відносин, що виступають як господарська одиниця - виробник будівельної продукції. Це самостійний суб'єкт матеріального виробництва та ринку, що має права юридичної особи. Проводячи аналіз, викладений у пункті щодо неправомірності віднесення адміністративних витрат до складу витрат, визначених в договірній ціні, замовник зазначає, що даний висновок не відповідає нормам законодавства України. Відповідно до додатку 3 (Наказ №573 від 31.12.2010 Міністерства Регіонального розвитку та будівництва України «Про затвердження нової редакції Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт»), до адміністративних витрат відносяться загальногосподарські виграти, спрямовані на обслуговування та управління будівельною організацією. Адміністративні витрати - це загальногосподарські витрати, які пов'язані з операційною діяльністю підприємства, спрямовані на обслуговування та управління підприємством і не включаються до собівартості реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) (п. 17, 18 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 Витрати). Пунктом 5.17. Настанови з визначення вартості будівництва зазначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. Пункт 4 додатку 26 Настанови вказує, що до адміністративних витрат також включаються витрати на матеріально-технічне забезпечення апарату управління будівельної організації та інші загальногосподарські витрати. Відповідно до вищевикладеного, ФОП має право відносити до адміністративних витрат не лише витрати на утримання апарату управління, який фактично ФОП має в штаті (довідка №48 від 16.01.2023 р.), але й загальногосподарські витрати. Отже, включення в структуру договірної ціни адміністративних витрат ФОП «ДАНИЛЕЙКО БОГДАН ЯРЕМОВИЧ» є правомірним та відповідає нормам чинного законодавства України, нормам ст.51 ЦКУ та вимогам пункту 1 додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» тендерної документації Замовника, і відповідно, вартість його тендерної пропозиції аргументовано неправомірно вважати завищеною.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини Висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення. Замовник не погоджується із твердженнями, викладеними у пункті 3 констатуючої частини Висновку, в якій містяться зобов’язання щодо усунення порушення, а саме: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за Договором підряду від 26.01.2023 № 39 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Замовник вважає вищевказане твердження в частині вжиття зобов’язальних заходів щодо розірвання Договору Висновку протиправним та таким, що не грунтується на нормах Закону з наступних причин. Відповідно до пункту 6 статті 1 Закону договір про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Статтею 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Саме тому можливі підстави для припинення зобов’язань такого договору слід шукати виключно у згаданих вище нормативно-правових актах.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Крім того, статтею 202 згаданого вище Кодексу передбачено загальні умови припинення господарських зобов’язань. Зокрема, господарське зобов’язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов’язання; у разі поєднання управненої та зобов’язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Частиною ж другою статті 202 Господарського кодексу України, на яку міститься посилання у Висновку, визначено, що господарське зобов’язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Розділ 10. Договору регулює питання, в тому числі підстави розірвання такого Договору. Наразі Замовник не має правових підстав для припинення зобов’язань за Договором, а контролюючий орган спонукає Замовника порушити Закон та договірні умови. При цьому, жоден нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень, тим більше, що виявлені порушення не вплинули на процедуру торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, та й сама перевірка проводилась за декілька днів до завершення зобов’язань по Договору. Договір укладений з переможцем торгів майже повністю виконаний та частково оплачений і в оскаржуваному висновку відсутні будь- які зауваження щодо його правомірності. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, ні Цивільним Кодексом України, ні Законом, а ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон № 2939) не визначено повноваження органу державного фінансового контролю зобов`язувати Замовника за результатом здійсненого моніторингу закупівлі вчиняти дії щодо припинення зобов’язань за договором. Крім того, згідно з положеннями статті 10 Закону № 2939 та Положення про Державну аудиторську службу України, остання має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Враховуючи вищезазначене, зобов’язання у господарському договорі можуть бути припинені лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього мають бути наявні підстави. Така процедура повинна відбуватися з урахуванням усіх вимог цивільного та господарського законодавства, а також положень самого договору. Звертаємо також увагу, що вищевказана позиція Замовника щодо неправомірності визначення такого способу усунення порушення, як припинення зобов’язань за договором, повністю узгоджується із актуальною правовою позицією суду. Враховуючи вищевказане, ми маємо наміри звернутися до суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування Висновку про результати процедури закупівлі UA-2023-01-10-005626-a.
Дата публікації звіту:
06.06.2023 11:04