-
Відкриті торги з публікацією англійською мовою
-
Безлотова
-
КЕП
Amino acids, Metamizole sodium, Hydroxyethylstarch, Glucose, Glucose, Erythropoietin, Paracetamol, Metronidazole, Sodium chloride, Sodium chloride, Dextran, Electrolytes in combination with other drugs, Arginine hydrochloride, Ondansetron, Aminocaproic acid, Electrolytes in combination with other drugs, Sodium bicarbonate
Усі документи, що входять до складу тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, повинні бути складені українською мовою, якщо інше не передбачено умовами документації
Завершена
5 800 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 29 000.00 UAH
мін. крок: 0.5% або 29 000.00 UAH
Номер:
49ad95a2a884456ba2b1ce623adf9954
Ідентифікатор моніторингу:
UA-M-2022-11-01-000055
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу:
01.11.2022 00:00
Період моніторингу:
01.11.2022 18:18 - 23.11.2022 00:00
Статус:
Порушення виявлені
Опис:
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ПІВДЕННИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
УПРАВЛІННЯ ПІВДЕННОГО ОФІСУ
ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ХЕРСОНСЬКІЙ ОБЛАСТІ
Н А К А З
01.11.2022 № 9-з
Херсон
Про початок моніторингу
процедури закупівлі
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8
НАКАЗУЮ:
1. Почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається..
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі, зазначеної у пункті 1 цього наказу.
3. Оприлюднити цей наказ в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів.
4. Контроль за виконанням цього наказу залишаю за собою.
Підстава: доповідна записка головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Олега Коротєєва від 01.11.2022.
Начальник управління Дмитро КРУКОВСЬКИЙ
Додаток
до наказу Управління Південного офісу
Держаудитслужби в Херсонській області
01.11.2022 №9-з
Витяг з переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі
Унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-12-07-003188-b Опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 4 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі"
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Детальніше
Висновок про результати моніторингу
Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі
- Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, що визначені частиною третьою статті 10 Закону, порушення вимог частини другої статті 21 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
У зв’язку з виявленими порушеннями Закону та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 07 листопада 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Хмельницький обласний протипухлинний центр» Хмельницької обласної ради (далі - Замовник) на 2022 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію (зі змінами), що затверджена рішенням тендерного комітету від 07.12.2021 р.; реєстр отриманих пропозицій; тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ "Медичний центр "М.Т.К." та ТОВ "КОРМЕД"; протокол розкриття тендерних пропозицій від 19.01.2022; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 19.03.2022; договір про закупівлю товару від 31.01.2022 р. № 18 (далі – Договір № 18) додаткові угоди до Договору № 1: від 07.02.2022 № 1; від 17.02.2022 № 2; від 01.03.2022 № 3; від 07.03.2022 № 4; від 16.03.2022 № 5; від 01.04.2022 № 6; від 11.04.2022 № 7; від 25.04.2022 № 8; від 02.05.2022 № 9; від 09.05.2022 № 10; від 17.05.2022 № 11; від 13.06.2022 № 12; від 20.06.2022 № 13; від 22.06.2022 № 14; від 04.07.2022 № 15; від 18.07.2022 № 16; від 25.07.2022 № 17; від 22.08.2022 № 18; від 23.09.2022 № 19; від 12.10.2022 № 20.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті. Водночас згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг – 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Отже, Законом передбачена імперативна норма щодо обов’язкового оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує межі, визначені частиною третьою статті 10 Закону. Станом на день оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення закупівлі, а саме 07.12.2021 р., офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України становив 30,9055 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі перевищила суму в 133 тисяч євро. Разом з цим, моніторингом встановлено, що Замовником оприлюднено оголошення англійською мовою яке не містить інформацію про місцезнаходження замовника, місце поставки товарів, строку поставки товарів, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, дати та часу розкриття тендерних пропозицій, дати та часу проведення аукціону. З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель та відповідно до наказу від 07.04.2020 №648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» інформаційно-телекомунікаційну систему "PROZORRO" (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 р за № 610/34893) затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі – Порядок). Пунктом 3 цього Порядку визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
В той же час встановлено, що на день оприлюднення оголошення про закупівлю електронна система закупівель не дає можливості оприлюднити англійською мовою всю необхідну інформацію шляхом заповнення електронних полів. Таким чином, у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій Замовник мав можливість завантажити окремо документ з зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, чим недодержано вимоги частини другої статті 21 Закону.
Крім того, в порушення вимог вимоги частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення процедури закупівлі не містить назву предмета закупівлі українською мовою.
Також моніторингом встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону. Зокрема, Замовником у п.5 Розділу ІІІ тендерної документації зазначені кваліфікаційні критерії до учасників, в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а саме вимога наступного змісту: «Довідка у довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою Учасника, з зазначенням договорів (договору) на поставку аналогічного товару, переліку організацій (замовників), сум договорів, які виконані в 2019 - 2021 роках, разом із копією договору, що вказаний в довідці».
Водночас таке підтвердження кваліфікаційного критерію не відповідає вимогам закону, оскільки пункт 3 частини другої статті 16 Закону зазначає саме на факт «виконання» а не «укладення» договору. Тому сам по собі договір не може підтвердити факт виконання аналогічних домовленостей сторін. Згідно до глави 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору, так наприклад якщо мова йде про поставку товару то таким документом може бути товарна чи транспортна накладна або інший документ, що підтверджує виконання умов договору.
Аналогічної думки притримався і Верховний суд в постанові від 9 жовтня 2018 року по справі № 913/159/17 № 913/159/17.
Таким чином тендерна документація складена не у відповідності до вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону, що є порушенням абзацу першого пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
Також встановлено, що на порушення абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об’єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону,
Крім того, замовник застосовує до переможця процедури закупівлі зобов’язання понад визначені Законом. Зокрема, в пункті 5.2.3 Розділу V тендерної документації передбачено оплату в сумі 25000,00 грн. на користь третіх осіб за консультаційні послуги надані замовнику. За таких обставин замовником встановлена вимога до переможця щодо здійснення оплати за витрати з надання консультаційних послуг за договором на користь третьої особи. Зазначене є передумовою, що впливає на принципи здійснення публічних закупівель, закріплені в статті 5 Закону, та не відповідає меті Закону.
Так, згідно постанови Верховного суду від 19 грудня 2018 року по справі №127/15574/16-а зазначено наступне: «Застосувавши ст.ст.3, 5, 22, 29 закону України від 10 квітня 2014 року №1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон №1197-VII) суд дійшов висновку, що визначення в документації конкурсних торгів умов щодо оплати учасником - переможцем процедури закупівлі юридичних, консультаційних та інформаційних послуг, наданих консультантом Замовнику, законом не передбачено та ставить учасників в нерівні умови під час однієї і тієї ж процедури закупівлі, може вплинути на ціну пропозицій конкурсних торгів, поданих учасниками під час здійснення замовником відповідної процедури закупівлі, що не відповідає меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленим ст.3 Закону № 1197-VII.»
Період усунення порушень:
07.11.2022 19:21 - 22.11.2022 00:00
Дата публікації висновку:
07.11.2022 19:21
Інформація про усунення порушення
Опис звіту:
Заперечення на Висновок
Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний протипухлинний центр" Хмельницької обласної ради Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-003188-b, розглянуто. За результатами розгляду, на підставі ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо аргументовані заперечення до Висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених нібито порушень.
По-перше, стосовно того, що Замовником оприлюднено оголошення англійською мовою яке не містить інформацію про місцезнаходження замовника, місце поставки товарів, строку поставки товарів, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, дати та часу розкриття тендерних пропозицій, дати та часу проведення аукціону.
Відповідно до а.1 п.1 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю - оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Пунктом 13 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11 червня 2020 року (набрав законної сили 17.07.2020) передбачено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:
назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;
коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Відповідно до положень ст.ст. 10, 21 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.
Крім того, відповідно до ч.3 ст.10 Закону, оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів - 133 тисячам євро.
Таким чином, повідомляємо Вас, що при поданні оголошення про проведення процедури закупівлі Замовником у повній мірі дотримано вимог згідно Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11 червня 2020 року (набрав законної сили 17.07.2020).
Водночас, як зазначено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-003188-b: «на день оприлюднення оголошення про закупівлю електронна система закупівель не дає можливості оприлюднити англійською мовою всю необхідну інформацію шляхом заповнення електронних полів. Таким чином, у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій Замовник мав можливість завантажити окремо документ з зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, чим недодержано вимоги частини другої статті 21 Закону».
Варто зауважити, що Ваші твердження абсолютно не співпадають із позицією Верховного суду України.
Зокрема, згідно позицій Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 200/10490/20-а від 03 листопада 2022 року, а також від 5 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20 і від 28 жовтня 2021 року у справі №440/6309/20, від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020.
Так, згідно позиції Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 200/10490/20-а від 03 листопада 2022 року, суд зазначає, що оскільки Замовник заповнюючи оголошення про проведення відкритих торгів, використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа та з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення (копія Додається).
Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства.
По-друге, стосовно того, що оголошення про проведення процедури закупівлі не містить назву предмета закупівлі українською мовою.
Відповідно до Наказу № 708 від 15.04.2020 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу, формою випуску, дозуванням, обсягом та/або місцем поставки лікарських засобів.
Отже, Замовником предмет закупівлі визначено як:
«Фармацевтична продукція - код Основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"– 33600000-6» (Amino acids, Metamizole sodium, Hydroxyethylstarch, Glucose, Glucose, Erythropoietin, Paracetamol, Metronidazole, Sodium chloride, Sodium chloride, Dextran, Electrolytes in combination with other drugs, Arginine hydrochloride, Ondansetron, Aminocaproic acid, Electrolytes in combination with other drugs, Sodium bicarbonate).
Тобто за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника та за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу.
Відповідно до ч.3 ст.10 Закону, оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів - 133 тисячам євро.
Згідно ч.2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» «Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
......
Варто зауважити, що Міжнародна непатентована назва (абр. МНН, англ. International Nonproprietary Name (INN)) — назва лікарського засобу або активного інгредієнту, прийнята Всесвітньою організацією охорони здоров'я (ВООЗ), тому, ні Наказом № 708 від 15.04.2020 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, ні ЗУ «Про публічні закупівлі», при здійсненні закупівлі лікарських засобів НЕ ПЕРЕДБАЧЕНО зазначення назви предмета закупівлі українською мовою.
Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства.
По-третє, тендерна документація на закупівлю товару в повній мірі відповідає вимогам Закону.
Відповідно до ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Таким чином, Закон дає замовнику альтернативу, встановлювати один або декілька кваліфікаційних критеріїв. Окрім кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» замовником встановлено й інші критерії «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Таким чином, вважаємо, що вставлення критерію із наданням лише укладеного договору (без надання документального підтвердження його виконання, за наявності інших критеріїв, в повній мірі відповідає вимогам Закону.
Крім того, п.п.3.1.6 п.1 Розділу ІІІІ тендерної документації, у разі якщо тендерна пропозиція подається об'єднанням учасників, до неї обов'язково включається документ про створення такого об'єднання.
Разом з тим, умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об'єднанням учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону, визначені самим Законом.
Щодо послуг Консультанта торгів.
Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Конституційний Суд України у рішенні від 9 липня 1998 р. № 12-рп/98 надав офіційне тлумачення терміну «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
Таким чином, в поняття «законодавство» також підпадають кодекси України.
Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обов’язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи тендерного комітету. Права, обов’язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору.
Відповідно до ст.528 Цивільного кодексу України, виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.
У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.
Згідно із ч.1 ст.636 Цивільного кодексу України, договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.
Відповідно до п.п.5.5.3 п.5 Розділу V тендерної документації, на Учасника-переможця торгів відповідно до ст.ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 25 000,00 гривень без ПДВ, на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник-переможець має право ознайомитись з даним договором.
Дані витрати оплачуються у наступному порядку: на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, протягом 5 робочих днів з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником.
Зазначена умова не є імперативною, тобто учаснику-переможцеві надається право, а не обов’язок щодо здійснення такої оплати.
Разом з тим, в разі несплати коштів переможцем процедури закупівлі, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена (адже вже заключний договір за результатами торгів). Крім того, відповідно до укладеного договору передбачено, що «Послуги, які надаються Консультантом, є безоплатними для Замовника в разі їх сплати учасником-переможцем торгів відповідної процедури закупівлі. Замовник має право оплатити вартість послуг самостійно». В разі необхідності Замовник має право оплатити вартість наданих послуг самостійно.
Крім того, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання і викладена в рішенні Господарського суду Одеської області від "25" лютого 2013 року по справі № 916/62/13-г, яке залишене в силі та без змін рішенням Одеського апеляційного господарського суду від «14» травня 2013 року по справі № 916/62/13-г.
Також, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання в постанові Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №127/15574/16-а від 19.12.2018. Зокрема, суд зазначає, що оскільки вимоги тендерної документації щодо включення вартості наданих замовнику послуг консультанта з торгів поширюються на всіх учасників таких торгів, доводи касаційної скарги щодо дискримінаційного її характеру відносно позивача не є обґрунтованими.
Окремо хочемо наголосити, що посадова особа органу контролю не вправі встановлювати порушення принципів проведення процедур закупівель, що зазначені у частині першій статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», адже відповідна норма Закону є суб’єктивною нормою, та не містить чітких вимог до жодного із учасників закупівельного процесу.
Відповідно до абзацу третього частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства під час розроблення тендерної документації.
При цьому, посадова особа органу контролю здійснює часткове тлумачення вищевказаної постанови касаційного суду.
Так, описане у Висновку посилання на постанову суду взято із описової частини, а саме із Розділу ІV. Оцінка судів першої та апеляційної інстанцій.
Крім того, варто зауважити, що в п.п.5.5.3 п.5 Розділу V тендерної документації встановлено не вимогу, як зазначено у Висновку, а наведено додаткову інформацію, яку Замовник бажав включити до тендерної документації. Вказана інформація носить довідковий, а не зобов’язаний характер.
По-друге, щодо притягнення до відповідальності уповноваженої особи.
Згідно діючого законодавства замовник за описане «нібито» порушення може притягнути уповноважену особу лише до дисциплінарної відповідальності.
Правові підстави притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності регламентовані Кодексом законів про працю України.
Відповідно до ст.139 КЗпП України, працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження роботодавця, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна роботодавця, з яким укладено трудовий договір.
Згідно із ч.2 ст.140 КЗпП України, у необхідних випадках заходи дисциплінарного впливу застосовуються стосовно окремих несумлінних працівників.
Відповідно до ст.147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:
1) догана;
2) звільнення.
Згідно із ч.2 ст.148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Так, оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене в електронній системі закупівель 07.12.2021. Таким чином, кінцевим строком притягнення уповноваженої особи до дисциплінарної відповідальності могло бути 07.06.2022. У зв’язку із чим, уповноважена особа не може бути притягненою до відповідальності.
Дата публікації звіту:
14.11.2022 13:36