-
Відкриті торги
-
Безлотова
-
КЕП
Капітальний ремонт і реставрація
Завершена
36 731 612.35
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 183 658.06 UAH
мін. крок: 0.5% або 183 658.06 UAH
Номер:
6810e53d00c940c38be19acb145d0acb
Ідентифікатор моніторингу:
UA-M-2021-10-07-000022
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу:
07.10.2021 00:00
Період моніторингу:
07.10.2021 18:41 - 01.11.2021 23:00
Статус:
Порушення виявлені
Опис:
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ПІВНІЧНО – СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
НАКАЗ
07.10.2021 № 438
Харків
Про початок
моніторингу закупівель
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2,
НАКАЗУЮ:
1. Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.
Начальник Управління Північно-східного офісу
Держаудитслужби в Полтавській області Ірина САЛОГУБ
Додаток
до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби
07.10.2021 № 438
Витяг з переліку процедур закупівель
№ з/п
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу. Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі ідентифікатор закупівлі дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу
5. UA-2021-07-23-002511-c, 23.07.2021, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Начальник Управління Північно-східного офісу
Держаудитслужби в Полтавській області Ірина САЛОГУБ
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Детальніше
Висновок про результати моніторингу
Статус порушень:
Виявлені
Тип порушень:
- Неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі
- Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону
- Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 3 частини першої статті 10 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлені порушення частин першої та восьмої статті 12 Закону; пункту 11 частини другої статті 22 Закону; абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону; абзацу 2 частини другої статті 24 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлені порушення абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; повноти відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; своєчасності укладання договору; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю - порушень не встановлено.
Зобов’язанння щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме, шляхом припинення зобов’язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 28 жовтня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; повноти відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Донецької обласної прокуратури (далі – замовник) на 2021 рік; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету замовника без номеру, без дати (оприлюднену на веб-порталі уповноваженого органу 23.07.2021 о 13 год 29 хв), зі змінами, внесеними протокольним рішенням тендерного комітету замовника без номеру, без дати (оприлюднену на веб-порталі уповноваженого органу 26.07.2021 о 13 год 48 хв); тендерну пропозицію ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ»; протокол засідання тендерного комітету від 13.08.2021 без номеру щодо визначення переможця; повідомлення про намір укласти договір від 13.08.2021; договір підряду від 03.09.2021 № 1-КР-2021 на суму 35094833,70 грн. (з ПДВ) із ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ»; відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю.
Моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлені порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині наявності інформації, яка не передбачена законодавством.
Так, встановлено, що замовник у тендерній документації (пункт 1 розділу І тендерної документації) зазначив наступне: «Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», із змінами внесеними Законом України від 19.09.2019 №114-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі – Закон)…». Натомість, на момент оголошення замовником процедури закупівлі чинною була редакція Закону зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 26.06.2021 № 1530-ІХ.
Крім того, встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 1 розділу 2 тендерної документації) передбачено, що «…У разі несвоєчасного надання або ненадання Замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів». Вказана норма була передбачена абзацом 3 частини другої статті 23 Закону в редакції, що діяла до 19.04.2020. Натомість нормами абзаців 3 та 4 частини другої статті 24 Закону в редакції, що діяла на дату проведення процедури закупівлі, передбачено, що «У разі несвоєчасного надання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз’яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.».
Також установлено, що замовник у тендерній документації (пункт 2 розділу 2 тендерної документації) вказав «…Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.». При цьому, необхідно вказати, що нормами абзацу 2 частини другої статті 24 Закону передбачено «Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться».
Крім того, моніторингом встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 4 розділу 3 тендерної документації) передбачено, що «тендерні пропозиції залишаються дійсними з дати розкриття пропозицій не менш ніж 90 днів»; (додаток 1 до тендерної документації) передбачено надання учасниками заяви-пропозиції, яка містить наступне «…Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції...». Згідно з нормами пункту 11 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію щодо строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Вказане свідчить, що Законом передбачено відлік строку дії тендерної пропозиції учасника із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, замовник не передбачив у тендерній документації, що відлік строку дії тендерної пропозиції починається із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що не відповідає пункту 11 частини другої статті 22 Закону.
Також, моніторингом встановлено, що в електронній системі закупівель замовником не оприлюднений перелік змін до тендерної документації, чим не дотримано вимоги абзацу 2 частини другої статті 24 Закону.
Так, вказаною нормою передбачено, що зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Як наслідок, зазначене призвело до не дотримання замовником вимоги пункту 3 частини першої статті 10 Закону, яким передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення.
Моніторингом установлено, що замовником у тендерній документації (пункт 6 розділу 3 тендерної документації) зазначено, що «Технічні вимоги до предмету закупівлі викладені Замовником у Додатку 4. З кресленнями (за наявності), відповідно до яких виконуватимуться роботи, можна ознайомитися у приміщенні Замовника (п.2.2 розділу І тендерної документації) за наявності відповідного письмового звернення (направляється на адресу mtz@don.gp.gov.ua)». Поряд з цим, частиною першою статті 12 Закону встановлено, що обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій. Частиною восьмою статті 12 Закону встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Отже, замовником не дотримано норми частин першої та восьмої статті 12 Закону.
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 1 розділу 3 тендерної документації) передбачено наступну вимогу: «Тендерна пропозиція подається протягом строку подання тендерної пропозиції в електронному вигляді шляхом: заповнення електронних форм з окремими полями у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки; завантаження на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (через авторизований електронний майданчик) файлів з всіма документами, передбаченими Додатком 1, 2, 3, 5 тендерної документації». Водночас в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» відсутній додаток 5 «Договір підряду №». Натомість учасником завантажено документ від 05.08.2021 № 107/07-10-2021, яким надано повну згоду укласти договір, викладений в Додатку 5 до тендерної документації, та дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції протягом строку, встановленого в пункті 4 розділу 3 тендерної документації. Отже, за таких обставин учасником не дотримано вимоги тендерної документації замовника (пункт 1 розділу 3 тендерної документації).
Однак, на порушення абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації, натомість визначив його переможцем, про що свідчить протокольне рішення тендерного комітету замовника від 13.08.2021 б/н.
Моніторингом встановлено, що замовник в тендерній документації (пункт 5 розділу 3 та пункт 3.2 додатку 2 до тендерної документації) на підтвердження учасників кваліфікаційному критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» передбачив подання довідки про виконання не менше двох аналогічних договорів з наступними вимогами:
«Для підтвердження інформації зазначеної у довідці учасником надаються:
- скановані з оригіналу копії не менше 2 аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів;
- документи, що засвідчують факт виконання робіт повністю (акти форми КБ-2 та КБ-3);
- скановану з оригіналу копію листів-відгуків про співпрацю за договорами від замовників, що вказані в Таблиці «г».».
Учасником ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» на підтвердження кваліфікаційного критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» надано довідку, згідно якої учасником було виконано два аналогічні договори, укладені з Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради від 06.08.2020 № 32.17/8 та від 13.12.2019 № 18.8/13-1. В той час моніторингом встановлено, що ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» не надано в складі тендерної пропозиції додатки до договору від 06.08.2020 № 32.17/8, які згідно з пунктами 1.3 та 3.4 договору є його невід'ємними частинами, а саме: Додаток 1 «Календарний графік виконання робіт» та Додаток 2 «План фінансування». Згідно з наданою додатковою угодою від 16.12.2020 № 1 до договору від 06.08.2020 № 32.17/8 сторонами зменшено суму договору та внесено зміни до «Плану фінансування» (Додаток 2). Натомість Додаток 2 «План фінансування» із внесеними змінами до додаткової угоди від 16.12.2020 № 1 учасником не завантажено.
Отже, за таких обставин учасник ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» виконав не в повному обсязі вимоги замовника щодо підтвердження кваліфікаційного критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника (пункт 5 розділу 3 та пункт 3.2 додатку 2 до тендерної документації).
Однак, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону. Натомість відповідно до протокольного рішення тендерного комітету від 13.08.2021 б/н зазначеного учасника визначено переможцем та прийнято рішення про намір укласти з ним договір. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 13.08.2021. За результатами проведеної процедури закупівлі між замовником та ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» укладено договір підряду від 03.09.2021 № 1-КР-2021 на суму 35094833,70 грн. (з ПДВ).
Період усунення порушень:
28.10.2021 18:17 - 11.11.2021 23:00
Дата публікації висновку:
28.10.2021 18:17
Оскарження висновку в суді
Опис:
11.11.2021 до суду спрямовано позовну заяву щодо оскарження висновку мониторингу
Дата публікації:
11.11.2021 15:44
Законодавче обгрунтування:
Закон України "Про публічні закупівлі" (922-VIII, 2020-04-19) [8.10]
Запити/Пояснення
Номер:
241229dfd32f4307bdacac858ef1a8e9
Назва:
Запит про надання пояснень
Дата опублікування:
12.10.2021 11:32
Дата до якої повинна бути надана відповідь:
20.10.2021 00:00
Опис:
В ході проведення моніторингу процедури закупівлі очікуваною вартістю 36731612,35 грн. (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-07-23-002511-c та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 № 2, постала потреба в отриманні інформації та підтверджуючих документів з наступних питань:
- яким чином забезпечено виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель?
- яким чином забезпечено виконання вимог Наказу Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» в частині формування очікуваної вартості предмету закупівлі?
Інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.
Номер:
dc2b0237ff134a319f710f582b984409
Назва:
Відповідь
Дата опублікування:
19.10.2021 13:09
Опис:
Надаємо інформацію та підтверджуючі документи з наступних питань:
1. Яким чином забезпечено виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель?
Відповідь:
Щодо виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 пояснюємо наступне.
Вказана постанова не підлягає застосуванню до даної закупівлі, оскільки стосується порядку використання «державних коштів».
Вказане поняття було передбачено п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VI. Однак, відповідно до пп. 1 п. 5 р. ХІ Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII вказаний Закон втратив чинність.
На теперішній час чинним законодавством не визначено поняття «державних коштів», у зв’язку з чим сфера дії зазначеної постанови Кабінету Міністрів України залишається невизначеною, а невиконання її вимог не може вважатися порушенням.
Більш того, фінансування публічної закупівлі UA-2021-07-23-002511-c здійснено за рахунок коштів обласного бюджету, які відповідно до ст. ст. 60, 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є не державними, а комунальними.
З огляду на викладене, вимоги постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 не порушено.
2. Яким чином забезпечено виконання вимог Наказу Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» в частині формування очікуваної вартості предмету закупівлі?
Відповідь:
Керуючись вимогами Наказу Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» очікувана вартість закупівлі робіт з капітального ремонту визначена відповідно до розробленої та затвердженої проектно-кошторисної документації.
Звертаємо увагу, що відповідь надана вчасно, протягом трьох робочих днів, оскільки запит отримано 12.10.2021 (перебіг починається з наступного дня), а 14.10.2021-17.10.2021 святкові та вихідні дні.
Номер:
f533ce209a5043c4a056a9eb710f7be7
Назва:
Заперечення проти висновку моніторінгу
Дата опублікування:
04.11.2021 16:54
Опис:
З огляду на те , що функціонал платформи не містить розділу щодо надання обгрунтованих заперечень проти висновку, такі заперечення публікуються в даному розділі.
Донецькою обласною прокуратурою опрацьовано доводи висновку моніторингу. Вважаємо, що вказаний висновок не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з огляду на наступне.
1. Щодо спростування висновків моніторингу.
1.1. У тендерній документації зазначено, що її розроблено не з останніми змінами до Закону.
У висновку вказано:
«Замовник у тендерній документації (пункт 1 розділу І тендерної документації) зазначив наступне: «Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», із змінами внесеними Законом України від 19.09.2019 № 114-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі – Закон)…».
Натомість, на момент оголошення замовником процедури закупівлі чинною була редакція Закону зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 26.06.2021 № 1530-ІХ».
З огляду на це, Аудитслужба вважає, що Донецька обласна прокуратура застосовувала лише зміни до Закону від 19.09.2019 та не враховувала зміни, прийняті після цього.
Однак, такий висновок є результатом некоректного тлумачення змісту тендерної документації.
Так, 19.09.2019 прийнято Закон України № 114-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», яким Закон України «Про публічні закупівлі» викладено у новій редакції (діє з 19.04.2020).
Новою редакцією повністю змінено Закон України «Про публічні закупівлі» (від першої до останньої статті), запроваджено нову структуру Закону, доповнено новими інститутами (уповноважена особа тощо).
У подальшому Закон України «Про публічні закупівлі» лише фрагмен-тарно змінювався (доповнено окремі статті, змінено формулювання норм тощо). Однак, редакція Закону (за Законом України від 19.09.2019 № 114-ІХ) залишалася незмінною.
У тендерній документації зазначено, що вона розроблена зі змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 № 114-ІХ. Тобто, малося на увазі те, що використовується нова редакція Закону.
Ніде у тендерній документації не зазначено, що зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» після 19.09.2019 враховуватися не будуть.
Фактично у висновку видано за порушення те, що замість слів «у редакції Закону» прокуратура зазначила «зі змінами за Законом».
Однак, це не є порушенням будь-яких норм, тим більше, що нова редакція по суті є зміною закону.
1.2. У тендерній документації неточно відображено норми Закону у частині порядку роз’яснення тендерної документації та внесення до неї змін.
У висновку зазначено:
«Крім того, встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 1 розділу 2 тендерної документації) передбачено, що «…У разі несвоєчасного надання або ненадання Замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів». Вказана норма була передбачена абзацом 3 частини другої статті 23 Закону в редакції, що діяла до 19.04.2020.
Натомість нормами абзаців 3 та 4 частини другої статті 24 Закону в редакції, що діяла на дату проведення процедури закупівлі, передбачено, що «У разі несвоєчасного надання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз’яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.
Також установлено, що замовник у тендерній документації (пункт 2 розділу 2 тендерної документації) вказав «… Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.».
При цьому, необхідно вказати, що нормами абзацу 2 частини другої статті 24 Закону передбачено «Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться».
Наводячи зазначені положення у висновку, Аудитслужба не зазначає, до якого саме порушення така неточність призвела.
Так, щодо порядку надання роз’яснень, то обидві редакції спірної норми Закону за змістом не змінилися, строки продовження подання тендерних пропозицій в обох нормах складають сім днів.
Крім того, у ході проведення закупівлі жоден з учасників не звертався за роз’ясненням вимог тендерної документації до Замовника, а тому і порушень вимог законодавства у даному випадку не було.
Аналогічно і щодо порядку внесення змін до тендерної документації Аудитслужбою не наведено, у чому відбулося порушення прав будь-яких осіб та яким чином це вплинуло на законність закупівлі.
Слід зазначити про те, що на теперішній час у законодавстві немає конкретних вимог до формулювання тендерної документації. Зокрема, немає примірного положення щодо тендерної документації та порядку її розробки, відсутні типові зразки тендерної документації.
Тобто, законодавством не регламентовано зміст формулювань тендерної документації. Відтак, не можна стверджувати, що її викладення не у дослівній відповідності до Закону є порушенням.
1.3. Щодо збільшення строку дії тендерних пропозицій (відліку такого строку не з дати закінчення терміну їх подання, а з дати їх розкриття).
У висновку зазначено:
«Крім того, моніторингом встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 4 розділу 3 тендерної документації) передбачено, що «тендерні пропозиції залишаються дійсними з дати розкриття пропозицій не менш ніж 90 днів»; (додаток 1 до тендерної документації) передбачено надання учасниками заяви-пропозиції, яка містить наступне «…Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції...».
Згідно з нормами пункту 11 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію щодо строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Вказане свідчить, що Законом передбачено відлік строку дії тендерної пропозиції учасника із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Таким чином, замовник не передбачив у тендерній документації, що відлік строку дії тендерної пропозиції починається із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що не відповідає пункту 11 частини другої статті 22 Закону».
Однак, зазначене положення висновку ґрунтується на неправильному застосуванні Закону.
У наведеному пункті 11 частини другої статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація повинна містити інформацію щодо строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
З вказаної норми вбачається, що:
1) у тендерній документації має бути визначено строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.
У тендерній документації такий строк визначено – 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції.
Оскільки датою розкриття тендерних пропозицій є 10.08.2021, то тендерні пропозиції мають діяти до 08.11.2021.
2) такий строк не може бути меншим (тобто, має дорівнювати або бути більшим) 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
У даному випадку така умова також дотримана.
Оскільки кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 09.08.2021, то мінімальний термін їх дії – до 07.11.2021.
Таким чином, у тендерній документації збільшено строк дії тендерних пропозицій на 1 день, що не суперечить вимогам Закону.
1.4. Щодо недодержання порядку внесення змін до тендерної документації.
У висновку зазначено:
«Також, моніторингом встановлено, що в електронній системі закупівель замовником не оприлюднений перелік змін до тендерної документації, чим не дотримано вимоги абзацу 2 частини другої статті 24 Закону.
Так, вказаною нормою передбачено, що зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
Як наслідок, зазначене призвело до не дотримання замовником вимоги пункту 3 частини першої статті 10 Закону, яким передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення».
Вказане твердження не відповідає дійсності.
Так, 23.07.2021 на сайті Prozorro оприлюднено тендерну документацію щодо закупівлі.
У подальшому, 26.07.2021, до тендерної документації внесено зміни, а саме з вимог до досвіду виконання аналогічних договорів (пункт 3 додатку 2 до тендерної документації) виключено, що такий договір має бути «з класом наслідків не менше СС2».
Зміни того ж дня опубліковано на сайті Prozorro шляхом оприлюднення нової редакції тендерної документації (окремо від початкової редакції), в які зазначено перелік змін до тендерної документації (зміни до тендерної документації виділено закресленням виключеного положення).
Слід окремо зазначити, що навіть за умови наявності вказаних обставин (прокуратурою вони заперечуються), вони згідно з вимогам Закону не тягнуть за собою наслідків у вигляді необхідності відміни торгів чи визнання недійсним укладеного за його наслідками договору (ст. 43 Закону).
1.5. Щодо неопублікування у загальному доступі Prozorro об’єкта права інтелектуальної власності – проекту (креслення) реконструкції.
У висновку зазначено:
«Моніторингом установлено, що замовником у тендерній документації (пункт 6 розділу 3 тендерної документації) зазначено, що «Технічні вимоги до предмету закупівлі» викладені Замовником у Додатку 4.
З кресленнями (за наявності), відповідно до яких виконуватимуться роботи, можна ознайомитися у приміщенні Замовника (п. 2.2 розділу І тендерної документації) за наявності відповідного письмового звернення (направляється на адресу mtz@don.gp.gov.ua)».
Поряд з цим, частиною першою статті 12 Закону встановлено, що обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
Частиною восьмою статті 12 Закону встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Отже, замовником не дотримано норми частин першої та восьмої статті 12 Закону».
Проте, даний висновок є безпідставним та суперечить вимогам законодавства про право інтелектуальної власності.
Так, креслення реконструкції, про яке йдеться у тендерній документації, є твором архітектури.
Згідно зі ст. 433 ЦК України твори архітектури є об’єктом авторського права.
Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» об’єктами авторського права є ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності.
Виходячи зі ст. 7 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб’єктом, якому належить авторське право, є автор твору.
За ч. 1 ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Ураховуючи, розроблена проектна документація (проект) об’єктів архітектури є твором архітектури та підпадає під охорону (захист), як немайнове право автору, пов’язане із створенням та використанням твору архітектури, в рамках дії Цивільного Кодексу України, Закону України «Про авторське право та суміжні права» та інших законодавчих актів.
Таким чином, проект (креслення) реконструкції є об’єктом права інтелектуальної власності (авторського права).
Майнові права на зазначений проект (креслення) належать його автору – ТОВ «ПРОЕКТНА КОМПАНІЯ «АРКОН».
Останнім у листі від 20.07.2021 № 485/1-20-07/21 надано згоду лише на ознайомлення з матеріалами проекту (креслення) за місцем знаходження об’єкту проектування, тобто, у приміщенні Донецької обласної прокуратури. При цьому, ним заборонено розголошення даних такого проекту (креслення), у тому числі публікацію у мережі Інтернет (з огляду на комерційну таємницю).
У даному випадку мала місце колізія між законодавством про публічні закупівлі, за яким загалом усі документи мають публікуватися у Prozorro, та спеціальним законодавством про захист права інтелектуальної власності, за яким дозвіл на використання твору іншими особами може надати лише автор.
Ураховуючи, що законодавством про публічні закупівлі не врегульовано специфіку публікації об’єктів інтелектуальної власності і його норми носять загальний характер, то прокуратурою застосовано спеціальні норми законо-давства про захист права інтелектуальної власності та зазначено, що креслення можуть за запитом надавались для ознайомлення безпосередньо у Замовника.
Окремо слід звернути увагу на те, що проект (креслення) реконструкції не входить до відомостей, що підлягають обов’язковому оприлюдненню у зв’язку з проведенням публічної закупівлі.
Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Для визначення необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі (робіт) прокуратурою опубліковано додаток 4 до тендерної документації «Локальний кошторис на будівельні роботи», в якому на 151 аркуші розписано перелік, їх обсяг тощо.
Потреби з боку замовника у публікації креслень не було.
Відтак, порушень у тому, що креслення не опубліковано у Prozorro, не було.
1.6. Щодо долучення довідки про повну згоду укласти договір на запропонованих умовах.
У висновку зазначено:
«Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 1 розділу 3 тендерної документації) передбачено наступну вимогу: «Тендерна пропозиція подається протягом строку подання тендерної пропозиції в електронному вигляді шляхом: заповнення електронних форм з окремими полями у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки; завантаження на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (через авторизований електронний майданчик) файлів з всіма документами, передбаченими Додатком 1, 2, 3, 5 тендерної документації».
Водночас в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» відсутній додаток 5 «Договір підряду №».
Натомість учасником завантажено документ від 05.08.2021 № 107/07-10-2021, яким надано повну згоду укласти договір, викладений в Додатку 5 до тендерної документації, та дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції протягом строку, встановленого в пункті 4 розділу 3 тендерної документації.
Отже, за таких обставин учасником не дотримано вимоги тендерної документації замовника (пункт 1 розділу 3 тендерної документації).
Однак, на порушення абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації, натомість визначив його переможцем, про що свідчить протокольне рішення тендерного комітету замовника від 13.08.2021 б/н.».
З вказаним висновком неможливо погодитися.
Ані Закон, ані тендерна документація не встановлює вимог до форми, в якій має бути надано згоду з додаток 5 «Договір підряду №». Фактично у цьому додатку розміщено проект договору про закупівлю.
Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Тобто, сам договір учасник має підписуватися лише у разі визнання його переможцем та прийняття замовником рішення про намір укласти з ним договір.
На етапі подання тендерних пропозицій надання довідки про готовність учасника укласти договір на умовах, визначених у Додатку 5 до тендерної документації, є достатнім підтвердженням виконання вимог тендерної документації.
Крім того, Аудитслужба у висновку стверджує, що прокуратура мала відхилити тендерну пропозицію учасника на підставі абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.
Вказана норма передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
З наведених норм вбачається, що пропозицію учасника може бути відхилено лише, якщо:
- законодавством встановлено вимогу щодо надання додаткової інформації у тендерній пропозиції (наприклад, надання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки або ліцензії на здійснення певного виду діяльності);
- замовник включив таку вимогу до тендерної документації;
- учасник не виконав таку вимогу.
Однак, у даному випадку законодавством не встановлено вимоги щодо надання підписаного договору на стадії подання тендерних пропозицій.
Відтак, вимога відхилити пропозицію учасника через ненадання підписаного договору є неприйнятною.
1.7. Недолучення до документів, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів, додатків до договорів.
У висновку зазначено наступне:
«Моніторингом встановлено, що замовник в тендерній документації (пункт 5 розділу 3 та пункт 3.2 додатку 2 до тендерної документації) на підтвердження учасників кваліфікаційному критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» передбачив подання довідки про виконання не менше двох аналогічних договорів з наступними вимогами: «Для підтвердження інформації зазначеної у довідці учасником надаються:
- скановані з оригіналу копії не менше 2 аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів;
- документи, що засвідчують факт виконання робіт повністю (акти форми КБ-2 та КБ-3);
- скановану з оригіналу копію листів-відгуків про співпрацю за договорами від замовників, що вказані в Таблиці «г».».
Учасником ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» на підтвердження кваліфікаційного критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» надано довідку, згідно якої учасником було виконано два аналогічні договори, укладені з Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради від 06.08.2020 № 32.17/8 та від 13.12.2019 № 18.8/13-1.
В той час моніторингом встановлено, що ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» не надано в складі тендерної пропозиції додатки до договору від 06.08.2020 № 32.17/8, які згідно з пунктами 1.3 та 3.4 договору є його невід'ємними частинами, а саме: Додаток 1 «Календарний графік виконання робіт» та Додаток 2 «План фінансування».
Згідно з наданою додатковою угодою від 16.12.2020 № 1 до договору від 06.08.2020 № 32.17/8 сторонами зменшено суму договору та внесено зміни до «Плану фінансування» (Додаток 2). Натомість Додаток 2 «План фінансування» із внесеними змінами до додаткової угоди від 16.12.2020 № 1 учасником не завантажено.
Отже, за таких обставин учасник ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» виконав не в повному обсязі вимоги замовника щодо підтвердження кваліфікаційного критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника (пункт 5 розділу 3 та пункт 3.2 додатку 2 до тендерної документації).
Однак, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону».
Проте, з вказаними висновками погодитись неможливо.
Як вимогами ст. 16 Закону, так і вимогами тендерної документації не передбачено необхідність надання учасником закупівлі саме додатків до аналогічних договорів.
Вимогами п. 3.2 додатку 2 до ТД Замовника передбачено необхідність надання учасником сканованих з оригіналу копії не менше 2 аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів; документи, що засвідчують факт виконання робіт повністю (акти форми КБ-2 та КБ-3) та скановану з оригіналу копію листів-відгуків про співпрацю за договорами від замовників, які і було надано учасником ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ».
У зв’язку з повним виконанням вищевказаних вимог про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів у Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ».
Слід також зазначити, що Закон не вимагає надання конкретного переліку документів для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Він лише встановлює вимогу, що мають існувати докази такого досвіду.
Надані ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» документи (довідка про виконані аналогічні договори, тексти самих 2 аналогічних договорів, листи-відгуки про належне виконання цих договорів) свідчать про наявність досвіду виконання аналогічних договорів.
Ненадання учасником закупівлі додатків до аналогічного договору не спростовує наявність у останнього досвіду їх виконання.
Окремо необхідно звернути увагу, що з аналогічного питання є практика Верховного Суду.
Так, у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19 зазначено:
«43. Разом з тим, на переконання колегії суддів помилковими також є доводи скаржника (Аудитслужби) про невідповідність тендерної пропозиції замовника вимогам пункт 1 додатка 2 до тендерної документації, а саме: ненадання додатків до аналогічних договорів, з огляду на наступне.
44. Так, згідно з частиною другою статті 16 Закону 922-VIII, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
45. Умовами додатку 2 до тендерної документації замовника передбачено вимоги до учасників на підтвердження кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору, який було укладено в 2015-2018 роках.
46. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ «ЮНАЛЕКС» у складі тендерної пропозиції було надано копії договорів: від 28.05.2015 № 24, від 01.08.2016 № 711 та від 05.04.2018 № 2213 та відповідні довідки до договорів на підтвердження їх виконання.
47. Скаржник наголошує, що додатками до договору, які не було надано позивачем, визначалась ціна договору, що не впливає на встановлення факту аналогічності договорів по суті.
48. Водночас, як встановлено судами попередніх інстанцій, переможцем було надано копії договорів та актів виконаних робіт, що дало змогу замовнику встановити факт виконання ТОВ «ЮНАЛЕКС» аналогічних робіт. Виконання аналогічних договорів переможцем у 2015-2018 роках Аудитслужбаем не заперечувалось.
49. У даному випадку, на думку колегії суддів, указане відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 до тендерної документації».
2. Наведені в якості порушень обставини є формальними та свідчать про правовий пуризм
Якщо узагальнити висновок моніторингу, то в якості «порушень» та підстав для розірвання договору про закупівлю наведено те, що:
- замість слів «у редакції Закону» прокуратура зазначила «зі змінами за Законом»;
- у тендерній документації неточно відображено норми Закону щодо порядку роз’яснення тендерної документації та внесення до неї змін;
- на 1 день збільшено строк дії тендерних пропозицій, що Законом допускається;
- не додержано порядок внесення змін до тендерної документації, хоча їх відображено у новій редакції тендерної документації;
- не опубліковано у загальному доступі Prozorro проект (креслення) реконструкції, який є об’єктом інтелектуальної власності та щодо якого автором заборонено таке опублікування;
- замість підписаного проекту договору долучено довідку про повну згоду укласти договір, хоча підписати сам договорів не вимагалося;
- до документів, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів, не долучено додатки до договорів, хоча цього не вимагалося.
Фактично усі вони свідчать про окремі неточності та недоліки в оформ-ленні тендерної документації та тендерних пропозицій. Тобто, за своєю суттю вони є формальними.
При цьому, будь-яких даних про те, що такі неточності вплинули, порушили або обмежили чиїсь права, не наведено.
Такі неточності також не вплинули на прозорість, законність та інші вимоги до публічних закупівель, встановлені ст. 5 Закону. Зокрема, це не спотворило конкуренцію під час закупівлі, не дискримінувало будь-яких учасників, не вплинуло на законність визначення переможця тощо.
У наведеній постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19 залишено без змін рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову до Аудитслужби та скасування її висновку моніторингу.
Серед іншого, Верховний Суд навів наступні мотиви:
«39. … під час реалізації своїх повноважень Аудитслужба фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм».
40. Так, загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.
41. У рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (№ 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності».
З огляду на це, формальні недоліки не можуть бути підставою для скасування правильного по суті рішення або дій.
Навпроти, оскільки на теперішній час договір про реконструкцію у більшій частині виконано, його розірвання через формальні неточності тендерної документації буде неспівмірним втручанням у майнову сферу приватної особи-виконавця робіт.
3. Аудитслужба у висновку моніторингу закупівлі зобов’язує Замовника розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.
Однак, така вимога є незаконною з огляду на наступне.
По-перше, Цивільний та Господарський кодекси України на теперішній час передбачаються лише дві підстави для розірвання договору в односто-ронньому порядку:
1) у разі істотного порушення договору другою стороною (ст. 651 ЦК України);
2) у зв’язку з істотною зміною обставин, які не могли бути передбачені в момент укладення договору (ст. 652 ЦК України)
Жодної з вказаних підстав на теперішній час не існує, відтак, прокуратура не може вимагати розірвання договору.
По-друге, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження Аудитслужбаа зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.
Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.
По-третє, вимога Аудитслужби усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки законодавчо не обґрунтованою, а й не відповідає іншому принципу, визначеному ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства.
Так, прийняття рішення має здійснюватися пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.
Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.
Аудитслужба при визначенні зобов`язання не дослідила факту виконання робіт по договору, який вимагає розірвати.
Отже, розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору, так і для бюджету. При цьому, Аудитслужба не встановила неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.
На підставі викладеного, прокуратура вважає, що наразі відсутні підстави для розірвання укладеного з ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» договору від 03.09.2021 № 1-КР 2021.
На теперішній час прокуратурою вирішується питання щодо оскарження висновку у судовому порядку.