Паливні гранули (пелети) (ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо)

Орган оскарження: Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ, 03035 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «РАЙК» Код ЄДРПОУ 43237630 Місцезнаходження: вул. Ладозька, буд.22, кв. 17, м. Запоріжжя, 69121 електронна пошта: raik37@ukr.net телефон: +380953684583 Замовник: Виконавчий комітет Зеленодольської міської ради Код ЄДРПОУ 25543291 Місцезнаходження: 53860, Україна , Дніпропетровська обл., м. Зеленодольськ, Апостолівський район, вул. Енергетична, 15 e-mail: gorsovetvk@ukr.net тел..+380977742427 Підстави подання скарги: Наявність дискримінаційних вимог у Тендерній документації та невідповідність Тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Номер закупівлі та назва предмету закупівлі UA-2021-05-13-003525-b ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо Паливні гранули(пелети) Дотримання строку подання скарги Скарга подається у строк, визначений ч.8 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі». Про порушення своїх прав ТОВ «РАЙК» дізналося –14.05.2021р. СКАРГА 13.05.2021р. Виконавчим комітетом Зеленодольської міської ради код ЄДРПОУ 25543291 (надалі-Замовник) було оприлюднено оголошення UA-2021-05-13-003525-b ● 44c7be1bedef40c2aa935a24ca4ec19f про проведення закупівлі за ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо Паливні гранули(пелети) очікуваною вартістю 337 020,00 гривень. Товариство з обмеженою відповідальністю «РАЙК» (надалі – Скаржник, Учасник) вирішило взяти участь у відкритих торгах. Однак при вивченні Тендерної документації Замовника на закупівлю за ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо (Паливні гранули(пелети) /надалі – тендерна документація/, виявилось, що тендерна документація містить дискримінаційні вимоги та не відповідає вимогам чинного законодавства. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про публічні закупівлі) , закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Однак, Замовником грубо порушується принцип недискримінації учасників процедури закупівлі та штучно обмежується конкуренція та коло учасників, в Тендерній документації вказані умови, що містять неузгодженість між собою, з огляду на наступне. 1. Замовником в Додатку № 3 до Тендерної документації встановлюються вимоги про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, при цьому Замовник визначає предмет закупівлі - ДК 021:2015-09110000-3 «Тверде паливо» (Паливні гранули (пелети) з відходів соломи і лушпиння ) та встановлює в п. 2 Додатку №3 Технічну специфікацію для Паливних гранул (пелетів) з відходів соломи і лушпиння. Однак є незрозумілою така вимога Замовника, адже відповідно до інформації, розміщеної в оголошенні, опублікованому в електронній системі закупівель, Замовником оголошено процедуру закупівлі Паливні гранули(пелети) (ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо) Зазначаємо, що така невизначеність та неузгодженість вимог Тендерної документації може бути неоднозначно трактована учасниками під час підготовки своїх тендерних пропозицій та стати з незалежних від них підстав у подальшому підставою відхилення тендерних пропозицій, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, у т.ч. Скаржника. Таким чином, вважаємо, що встановлення Замовником вищезазначених неузгоджених вимог є дискримінацією учасників, є незаконною та порушує наші права, як потенційного учасника даних торгів. 2. В Додатку № 4 до тендерної документації «Проект договору» Замовником визначено істотні умови договору, який укладатиметься за результатами процедури закупівлі. Проте вказані Замовником є дискримінаційними та такими, що підлягають зміні, з огляду на наступне. 2.1. Так, в п.п. 3-3 - 3.4. Проекту Договору визначено: «3.3. Поставка Товару здійснюється на протязі трьох робочих днів з моменту отримання відповідної заявки від Замовника. 3.4. Поставка Товару здійснюється в обсягах, зазначених у заявці Замовника, що складається відповідно до фактичної потреби.» Аналогічні вимоги викладені і в п.п. 4.2. та 4.3 Додатку № 3 до Тендерної документації. Також, Замовником в п. 3.9. Проекту договору визначено, що Постачальник зобов'язаний передати Товар у власність Замовника до 31 грудня 2021 року. Натомість, ні Тендерною документацією, ні проектом Договору не визначено обов’язку Замовника в якийсь строк та спосіб надати заявку Постачальнику, але є обов’язок Постачальника здійснити поставку (передати товар у власність) Замовнику до 31 грудня 2021р., а отже існує ризик умисної відмови від направлення та підписання цієї заявки у випадку перемоги Учасника який є «небажаний», і до якого у Замовника є упереджене ставлення, тобто може в подальшому створити умови для неналежної поставки товару з незалежних від Постачальника підстав. Вважаємо, що ці умови проекту Договору(Додаток №4) та Додатку №3, порушують принципи здійснення закупівель, встановлені в ст. 5 Закону про публічні закупівлі, а саме, принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням, та недискримінації учасників, що в свою чергу призводить до неможливості участі як Скаржника, так і інших потенційних учасників в цій закупівлі (обмежує коло учасників, які можуть взяти участь у вказаній закупівлі). На підтвердження нашої правової позиції зазначаємо, що подібне питання вже було предметом розгляду постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України ( рішення №14111-р/пк-пз від 02.10.2019). Таким чином, вважаємо, що встановлення Замовником вищезазначеної вимоги є дискримінацією учасників, не узгоджується з вимогами законодавства та не дає учасникам належним чином підготувати свої тендерні пропозиції і взяти участь у закупівлі. 2.2. Замовником в п. 7.2. Проекту договору встановлено відповідальність Постачальника у разі порушення строків поставки, а саме: «7.2. Сторони дійшли згоди про те, що у разі порушення строків поставки Товару, передбачених цим Договором, Постачальник на вимогу Замовника сплачує штраф у розмірі 50% від суми Договору.» Однак вважаємо такі штрафні санкції занадто перебільшеними, та такими, що не відповідають встановленим вимогам чинного законодавства та звичайному діловому обороту. Так, зокрема, статтею 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі, якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовують, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 20 % вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості. Тобто, законодавцем було визначено конкретні види порушень господарських зобов’язань та види штрафних санкцій та їх розмір у правовідносинах, в яких хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту. Отже, керуючись законодавчою логікою, Замовник мав би визначити штрафну санкцію за порушення строків виконання зобов'язання (в даному випадку строків поставки) у вигляді пені, у певному розмірі від вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, та можливо за прострочення понад певний період додатково стягнути штраф у певному розмірі вказаної вартості. Натомість, Замовник в проекті договору вказує, що за порушення строків поставки Товару, передбачених цим Договором, Постачальник на вимогу Замовника сплачує штраф у розмірі 50% від суми Договору, тобто за кожне порушення строків поставки за логікою Замовника Постачальник має сплатити штраф у сумі понад 168,5 тис.грн. Встановлюючи вказану вимогу у проекті Договору Замовник свідомо обмежує коло суб’єктів господарювання, які би погодилися з такими явно перебільшеними штрафними санкціями, та через це значна кількість учасників, в т.ч. і Скаржник, не зможуть взяти участь у процедурі закупівлі. При цьому, у разі визнання переможцем процедури закупівлі «свого» Учасника Замовник на власний розсуд не буде висувати вимогу про сплату штрафної санкції у разі порушення строків поставки, адже така сплата штрафної санкції, передбаченої п. 7.2. проекту договору є обов’язковою саме за вимогою Замовника. Крім того, Замовником ні в Тендерній документації, ні в проекті Договору, взагалі не доведено необхідності у застосуванні такої штрафної санкції у такому розмірі. Таким чином, вважаємо, що встановлення Замовником вищезазначеної вимоги є дискримінацією учасників, є незаконною та порушує наші права, як потенційного учасника даних торгів. Дії Замовника в частині встановлення у Тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги ч. 4 ст.5 та ч.4. ст. 22 Закону про публічні закупівлі, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Учасника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, визначених ч.1 ст. 5 Закону про публічні закупівлі. Зважаючи на вищевикладене, вважаємо, що встановивши вищевказані дискримінаційні вимоги, Замовник свідомо позбавляє можливості Товариству з обмеженою відповідальністю «РАЙК» подати тендерну пропозицію та взяти участь у процедурі закупівлі, чим порушуються його права та законні інтереси, пов’язані з участю у закупівлі. Інтерес Товариства з обмеженою відповідальністю «РАЙК» в участі у публічних закупівлях в цілому та конкретно в цій процедурі закупівлі полягає в укладенні договору про закупівлю та одержанні прибутку від реалізації Товару. Товариство з обмеженою відповідальністю «РАЙК» є реальним учасником ринку паливних пелетів, тобто закупівля UA-2021-05-13-003525-b повністю відповідає сфері наших інтересів. Проте, в зв’язку з допущеними Замовником порушеннями вимог чинного законодавства та невідповідністю Тендерної документації чинному законодавству, створено дискримінаційні, непрозорі та незаконні вимоги до учасників, що значно звужують їх коло, які виключають здійснення закупівлі UA-2021-05-13-003525-b за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Окрім того, такі порушення можуть повністю перекреслити шанс на перемогу Учаснику за суб’єктивними причинами, при цьому Учасник в будь-якому разі понесе суттєві витрати на участь у процедурі закупівлі. Таким чином, порушуються права та охоронювані законом інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «РАЙК» як Учасника процедури закупівлі. Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» ПРОСИМО : 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Встановити наявність порушення процедури закупівлі за ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо Паливні гранули (пелети) з оголошенням UA-2021-05-13-003525-b ● 44c7be1bedef40c2aa935a24ca4ec19f Замовником якої є Зеленодольської міської ради код ЄДРПОУ 25543291 по питаннях наведених в Скарзі та зобов’язати Замовника внести зміни до Тендерної документації за цією процедурою закупівлі з метою усунення виявлених порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі». З повагою, Директор ТОВ " РАЙК " П.О.Тішаєв