«Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Польова в с. Святопетрівське Києво-Святошинського району Київської області» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)

ВИМОГА ДО ЗАМОВНИКА ЩОДО РІШЕННЯ ПРО ВІДХИЛЕННЯ ПРОПОЗИЦІЇ Замовником торгів - Білогородською сільсько радою Бучанського району Київської області (надалі – Замовник) було розпочато процедуру закупівлі за предметом: «Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Польова в с. Святопетрівське Києво-Святошинського району Київської області» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015 – 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-06-002976-a. ТОВ «Техно-Буд Сервіс» (надалі - Підприємство) взяло участь в закупівлі та у встановлений тендерною документацією термін подало тендерну пропозицію. За результатами аукціону наше підприємство надало найбільш економічно вигідну пропозицію. Протокольним рішенням №5 від 10 червня 2021р. Замовником було відхилено пропозицію Підприємства. Наше Підприємство категорично не погоджується із рішенням Замовника, оскільки: 1. На виконання вимоги п. 6.3 Розділу 6 ТД «Учасник надає в складі своєї пропозиції скановану копію заповненого та підписаного Договору (додаток 11)» було надано документ Проект договору.pdf завантажений 25 трав. 19:34, п.3.1 Договору не було заповнено так як невідомо яка буде вартість Договору після проведення аукціону. Також в Тендерній документації не було вказано які саме пункти повинні заповнюватись Учасниками, тому відхиляти за це Учасників протиправним, так як Замовник сам вирішує який не пункт можна не заповнювати а який заповнювати необхідно, що являє корупційною складовою та протирічить основам проведення публічних закупівель. Пункти 2-5 Протокольного рішення являють собою документи що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, тому відповідно до п.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель». Замовник не надав такого повідомлення, що порушує права нашого Підприємства та є порушенням ЗУ «Про публічні закупівлі». 6. Відповідно до п.23 ч.1 ст.1 Закон України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» визначено, що кваліфікований електронний підпис – це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Також, згідно п.12. ст.. 3 РЕГЛАМЕНТУ ЄВРОПЕЙСЬКОГО ПАРЛАМЕНТУ І РАДИ (ЄС) № 910/2014 від 23 липня 2014 року про електронну ідентифікацію та довірчі послуги для електронних транзакцій на внутрішньому ринку та про скасування Директиви 1999/93/ЄС «кваліфікований електронний підпис» означає удосконалений електронний підпис, який створюють за допомогою засобу для створення кваліфікованого електронного підпису і який ґрунтується на кваліфікованому сертифікаті електронних підписів; Крім того, згідно із п. 17 ч.1 ст.1 Закон України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» визначено, що засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису чи печатки, який відповідає вимогам цього Закону. Також необхідно відмітити, що відповідно до п.12.ч.2 ст.23 Закону України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що Кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки). Проте відповідно до абз.2 ч.ц ст..17 Закону України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» визначено, що тільки «органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб’єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання» - тобто на захищених носіях засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки. Враховуючи викладене вище, Учасником при накладенні підпису на тендерну пропозицію накладено удосконалений електронний підпис (на програмному забезпеченні засобу кваліфікованого електронного підпису), який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, який відповідно до п.23 ч.1 ст.1 Закону України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» є кваліфікованим електронним підписом. Також, повідомляємо, що використання виключно захищеного носія засобу кваліфікованого електронного підпису, відповідно до абз.2 ч.2 ст..17 Закон України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги», стосується тільки органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій державної форми власності, державних реєстраторів, нотаріусів та інших суб’єктів, уповноважених державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа та тільки для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону. Однак, Учасник не являється особою, відповідно до якої встановлено обмеження щодо використання КЕП тільки на захищеному носію засобу кваліфікованого електронного підпису, а можливе використання КЕП на носію засобу кваліфікованого електронного підпису створеному на основі програмного забезпечення. Крім того, проведеним моніторингу чинного законодавства, яке має обов’язкових характер виконання відповідно до Конституції України, не встановлено обмежень для юридичних осіб та фізичних осіб щодо застосування виключно КЕП на захищених носіях засобу кваліфікованого електронного підпису, які не підпадають під вимоги абз.2 ч.2 ст..17 Закону України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» Згідно, листа 26.12.2008 N 758-0-2-08-19 МІНІСТЕРСТВа ЮСТИЦІЇ УКРАЇНИ передбачено, що неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія норм права. Колізія норм права вирішується шляхом вибору того нормативного акта, який має бути застосований до конкретного випадку (юридичного факту). Існує і декілька способів, за якими можливо визначити нормативно-правовий акт, яким слід керуватися. 1. У разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання. 2. У разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами - вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу. 3. У разі існування неузгодженості між актами, виданими одним й тим же органом, але які мають різну юридичну силу, застосовується акт вищої юридичної сили. Наприклад, у випадку суперечності норм закону та Конституції України ( 254к/96-ВР ), які прийняті Верховною Радою України - колізія вирішується на користь Конституції, яка має найвищу юридичну силу. 4. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом. Також, відповідно до вказаного вище листа Міністерства юстиції повідомлено, що листи міністерств не встановлюють норм права і мають лише інформаційний характер Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови № 193 від 3 березня 2020 р до 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати в своїй діяльності Удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті (УЕП) чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Відповідно багато учасників ще не робили кваліфіковані електронні підписи (КЕП). Тому вимагаючи підписати пропозицію саме КЕП Замовник таким чином зменшує конкуренцію на своєму тендері, що порушує права нашого Підприємства та не відповідає принципам здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Таким чином вважаємо що тендерна пропозиція Учасника відповідає вимогам тендерної документації та нормам нормативно-правових актів України щодо даного питання. ВИМАГАЄМО: 1. Скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Техно-Буд Сервіс». 2. Надати право на виправлення помилок протягом 24 годин згідно ЗУ «Про публічні закупівлі»

Вих. 8ск Від 17.05.2021 Найменування органу оскарження: Скаржник: Замовник: Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства публічних закупівель 03035, Україна, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45. Тел. (044) 251 -62-40, (044) 251-62-66 Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕГДОРСТРОЙ» Код ЄДРПОУ 39391847, юр. адреса: 08130, Україна, Київська область, Бучанський район (Києво-Святошинський район), с. Святопетрівське, вул.. Теплична, буд. 38, кв.193; факт. адреса: 08130, Україна, Київська область, Бучанський район (Києво-Святошинський район), с. Петроппавлівська Борщагівка, вул. Соборна, 1-б, оф. 203; м.т. (098)4100044 e-mail regdorstroy2014@gmail.com Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Код ЄДРПОУ 04358477, 08140, Україна, Київська область, Білогородка, вул. Володимирська, 33; Контактні дані відповідальної особи: Шкаранда Любов Миколаївна; телефон + 380674348119; e-mail: bilogorod.rada@gmail.com СКАРГА Білогородською сільською радою (далі-Замовник) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Польова в с. Святопетрівське Києво-Святошинського району Київської області» Класифікація за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за № UA-2021-05-06-002976-a . Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕГДОРСТРОЙ» (далі – Скаржник) має намір прийняти участь у зазначеній процедурі. Згідно п.4 ст.22 Закону Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Натомість, окремі положення тендерної документації, що розміщена Замовником в електронній системі закупівель, грубо порушують вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та права Скаржника щодо участі у вказаній публічній закупівлі. У Розділі 3 Тендерної документації (далі також – ТД) Замовник вказує, що Учасник у сканованому вигляді завантажує на електронному торгівельному майданчику зокрема такі документи: - інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «про публічні закупівлі» згідно з додатком №4. У пункті 3.5 Розділу 3 ТД Замовник встановлює кваліфікаційний критерій «наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». У ДОДАТКУ 4 до Тендерної документації в графі 3 від учасників вимагається довідка в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) за аналогічним предметом закупівлі «за 2018, 2019, 2020 роки (не менше ніж по 1 договору за кожен рік). Аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є договір, який … відповідає наступним критеріям: … за істотними умовами договору (вартість одного з договорів не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі)». Для підтвердження зазначеної в довідці інформації учасник повинен надати у складі пропозиції копії аналогічних договорів, копії актів виконаних робіт, копії податкових накладних; копії позитивних відгуків про співпрацю від замовника по кожному з аналогічних договорів. Вимогою щодо надання копії Аналогічного договору, вартістю на суму не менше 50% очікуваної вартості даної закупівлі а саме 1 922 966 грн., Замовник порушує принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них; а також принцип добросовісної конкуренції серед учасників, визначені ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Так, ЗУ «Про публічні закупівлі», дозволяючи замовнику встановлювати критерій підтвердження досвіду (ст. 16 Закону), не дає права встановлювати будь-які інші додаткові обмежувальні критерії, в тому числі щодо ціни аналогічного договору. Методичні рекомендації щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства, затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17.08.2020 року № 1572, також не надають права замовникам встановлювати цінові обмежувальні рамки для аналогічних договорів. Ми вважаємо, що вартість аналогічного договору не є визначальним критерієм під час виконання аналогічних робіт, а визначальним є досвід виконання аналогічних робіт відповідно до предмету закупівлі згідно зі специфікацією закупівлі UA-2021-05-06-002976-a. Тобто, основним покликанням критерію аналогічного досвіду є перевірка учасника на предмет якісного виконання робіт, аналогічних тим, що планується проводити за результатом закупівлі. ТОВ «РЕГДОРСТРОЙ» на ринку будівництва перебуває з 2014 року (понад шість років) і за цей час ним виконано численні договори з будівництва доріг, тротуарів, їх капітального ремонту. Серед виконаних договорів маємо і такі, що за своїм предметом (складом виконаних робіт) є аналогічними предмету закупівлі № UA-2021-05-06-002976-a; однак за ціною не досягають рівня 1 922 966 грн. Крім того, замовники за аналогічними договорами вже не раз надавали позитивні листи-відгуки про належне виконання робіт нашим Товариством. Другим аспектом обмеження конкуренції під час встановлення кваліфікаційного критерію «аналогічного досвіду» - є вимога про надання аналогічних договорів не менше одного за кожен рік: 2018, 2019, 2020. ЗУ «Про публічні закупівлі» не дає дозволу замовнику встановлювати додаткові обмежувальні критерії у кваліфікаційному критерію «наявність аналогічного досвіду», в тому числі – не дозволяє встановлювати часові рамки виконання аналогічних договорів. Основною метою встановлення кваліфікаційного критерію для учасників є – переконатися у спроможності учасника до виконання робіт за предметом закупівлі. Задля цього достатнім є встановити – чи виконувалися раніше учасником подібні роботи і чи задовільна якість таких робіт. Фактично не має значення чи роботи виконувалися у 2018 чи у 2019 чи у 2020 році. Свобода господарської діяльності (т. 6 ГК України) дозволяє підприємствам обирати напрям діяльності на свій розсуд, а тому наша будівельна компанія у певні періоди виконувала суміжні будівельні договори (не аналогічні предмету закупівлі UA-2021-05-06-002976-a). Тому, на сьогоднішній день ми не маємо аналогічних договорів предмету закупівлі UA-2021-05-06-002976-a, виконаних у 2018 році. Натомість, ТОВ «РЕГДОРСТРОЙ» може надати три договори за 2019-2020 роки, по яким виконувалися роботи, аналогічні предмету закупівлі. Так, ТОВ «РЕГДОРСТРОЙ» виконувалися роботи за договорами про закупівлі: - Замовник Чабанівська селищна рада Києво-Святошинського району Київської області, Договір підряду №07/10-01 від 07 жовтня 2020 року,Предмет договору:Капітальний ремонт дороги по вул. Центральна від буд.23 до вул. Теремська в с. Новосілки Києво-Святошинського району Київської області; Ціна договору 900 000,00 грн; (Лист відгук додається) - Замовник ДП «ПОЛІГРАФІЧНИЙ КОМБІНАТ «УКРАЇНА» ПО ВИГОТОВЛЕННЮ ЦІННИХ ПАПЕРІВ», Договір про закупівлю №303 від 22.07.2019р., Предмет договору: «Послуги з ремонту (відновлення) дорожнього покриття та часткової заміни елементів мощення прилеглої території до будівель державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів», на вул. Дегтярівській 38-44, м. Києва». Вартість виконаного договору 1617186,00грн. - Замовник Софіївсько-Борщагівська сільска рада, Договір №№192 від 21.08.2019 за предметом «Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Промислова від вул. Соборна до кладовища в. с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області». Вартість договору 199966,00 грн. Листи відгуки від замовників про належну якість робіт додаються. Відтак, ми фактично виконували аналогічні предмету закупівлі роботи якісно і в належні строки, чим доводимо спроможність виконати такі ж (і подібні їм) роботи, що встановлені Замовником у технічній специфікації закупівлі UA-2021-05-06-002976-a. Натомість, вимога замовника про надання мінімум одного аналогічного договору за 2018, 2019, 2020 роки, а також вимога про вартість аналогічного договору 50% від вартості закупівлі порушує наші права, нівелюючи наш реальний досвід, перешкоджає нам реалізувати право на участь у публічній закупівлі на рівних умовах з іншими учасниками. Такі вимоги жодним чином не обґрунтовані з боку замовника, суперечать принципу свободи господарської діяльності (ст.6 ГК України), суттєво звужують коло учасників, і дозволяють брати участь у закупівлі лише тим суб’єктам господарювання, якими раніше виконувалися договори зі значною вартістю – понад 1 922 966 грн. і які додатково мають аналогічні договори за кожен рік з 2018 по 2020 включно. Третім аспектом оскарження кваліфікаційної вимоги підтвердження аналогічного досвіду є некоректність тендерної документації. Так, у Додатку 4 ТД у графі 3 замовником зазначено, що Аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є договір, який … відповідає наступним критеріям: - за предметом закупівлі (будівництво, реконструкція, ремонт із виконанням робіт/наданням послуг відповідно до технічного завдання тендерної документації див. Додаток 5). Разом з тим, Додаток 5 ТД має назву «Інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» і присвячений наданню відповідних документів що підтверджують відсутність підстав ст. 17 Закону. У свою чергу, технічне завдання викладене у Додатку 9 до Тендерної документації окремим документом. Наведені невідповідності вимог замовника та завантажених ним документів унеможливлюють надання учасником у складі пропозиції аналогічних договорів, на підставі Додатку 5 ТД, що може бути використане замовником як підстава для відхилення. Таким чином, Замовник зобов’язаний внести зміни до тендерної документації та усунути вищевказані дискримінаційні умови і неточності положень ТД. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону). Постійно діючою адміністративною колегією АМКУ вже приймалися рішення у подібних питаннях: 1) Рішення від 18.09.2018 № 9621; 2) Рішення від 04.03.2021 №4192 (щодо вартісного обсягу); 3) Рішення № 12125-р/пк-пз від 27.11.2018; 4) Рішення № 908-р/пк-ск від 11.06.2015; 5) Рішення від 14.06.2017 № 3852 (щодо обмеження строками виконання). Крім зазначеного, у Тендерній документації в Розділі 3 (сторінка 9) міститься тест про те, що відсутність запитань від учасників у період уточнень означає, що учасники, які беруть участь у торгах, повністю усвідомлюють зміст тендерної документації та вимоги, викладені в ній. У зв’язку з цим від учасника вимагається документ довільної форми про погодження учасника з умовами проведення закупівлі, які викладені у ТД. Натомість, замовником після закінчення періоду уточнень було внесено зміни до ТД, що об’єктивно унеможливлює подання учасниками запитань щодо внесених змін. Також, Скаржником виявлено відомості про закупівлю UA-2021-05-06-002976-a вже після закінчення строку уточнень, що об’єктивно не означає відсутності питань з приводу Тендерної документації. Відтак, вимога про надання учасниками згоди з умовами ТД повинна бути виключена з положень Тендерної документації. З урахуванням вищезазначеного та згідно статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення , усунути будь-які дискримінаційні умови, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. На підставі викладеного, з метою захисту прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у процедурі закупівлі, керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕГДОРСТРОЙ»; Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, а саме: - повністю виключити з умов Тендерної документації цінові обмеження щодо аналогічних договорів, не встановлюючи їм на заміну інших обмежень; - виключити з умов Тендерної документації часові обмеження до виконання аналогічних договорів (за кожен рік по одному договору 2018, 2019, 2020), не встановлюючи їм на заміну інших обмежень; - внести корективи щодо додатку (специфікації), яким слід керуватися при наданні аналогічних договорів; - виключити з тендерної документації текст про те, що відсутність запитань у період уточнень усвідомлення вимог ТД, у зв’язку з чим вимагається надання згоди у мовами ТД Директор ТОВ «РЕГДОРСТРОЙ» Петросян А.К.