ГБН Г.1-218-182:2011, ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано – Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів на ділянках км 398+000 – км 400+600, км 432+564 – км 435+060 Львівської області

30 березня 2017 року СЛУЖБА АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ У ЛЬВІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (Далі — Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднила Оголошення про заплановану закупівлю послуг «ГБН Г.1-218-182:2011, ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано – Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів на ділянках км 398+000 – км 400+600, км 432+564 – км 435+060 Львівської області», (UA-2017-03-30-002258-b) за процедурою відкритих торгів, а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів. Ознайомившись із змістом тендерної документації, вбачається, що Замовником закупівлі встановлені дискримінаційні вимоги до потенційних учасників, що у свою чергу робить неможливим їх участь у відповідній процедурі, при цьому, що такі учасники мають бажання і можливості виконати предмет закупівлі. Крім того, Замовником встановлені вимоги, що не відповідають законодавству України, при цьому порушують законні права та інтереси учасників закупівлі. Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі не може прийняти участь у закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011, ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано – Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів на ділянках км 398+000 – км 400+600, км 432+564 – км 435+060 Львівської області», оскільки Замовником грубо порушено вимоги ст. 1, 3, 5, 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) стосовно встановлення дискримінаційних умов у документації конкурсних торгів, а саме: 1. Замовником затверджено як Додаток №4 до Тендерної документації Проект-договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, з умовами яких повинен погодитись учасники закупівлі. Умови даного договору складають частину тендерної документації, а відповідно договір що буде укладений з переможцем закупівлі буде відповідати умовам договору затвердженому як Додаток №4 до Тендерної документації. Зокрема Пунктом 6.2. проекту Договору про закупівлю Замовником визначено, що: « Замовник має право: - у будь який час до закінчення надання послуг (виконання робіт) відмовитися від Договору, виплативши Підрядникові плату за надану (виконану) частину послуг (робіт).» Тобто Замовник вніс до поекту Договору умови, які є дискримінаційними, оскільки дозволяють Замовнику в будь-яких без будь-яких обгрунтованих причин а виключно із власної прихоті відмовитися від його виконання. Така умова договору також є корупційною, оскільки надає можливість посадовим особам Замовника в будь-який шантажувати контрагента за договором вимагаючи здійснення тих чи інших дій, надання тих чи інших матеріальних цінностей, тощо погрожуючи у випадку невиконання таких незаконних вимог відмовитися від виконання Договору із учасником. Внесення до умов тендерної документації умов які створюють можливість для корупції і зловживань є порушенням одного з основних принципів закупівель, які вказані у ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме принципу запобігання корупційним діям і зловживанням. Крім того, згідно ч.1 статті 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Згідно ч.4 ст. 36 Закону «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті.». Умови щодо строку дії виконання договору а також щодо його загальної вартості є істотними умовами договору і зазначаються у тендерній документації та у пропозиції учасників торгів, і не можуть (згідно ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») мінятися (крім випадків передбачених Законом) після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Зменшення суми договору а також терміну його дії в односторонньому порядку є зміною його істотних умов і заборонене Законом. Надання Замовником самому собі права в будь-який час відмовитися від виконання умов договору про закупівлю (припинити його дію) порушує права іншої сторони Договору отримати те, що він розраховував (дохід від надання послуг) під час проведення закупівлі. Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Аналогічно у відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами і відповідно до ст.ст. 525-526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Частина 4. ст. 849 ЦК України надає Замовнику (при виконанні Договору підряду) відмовитися від договору підряду, однак вимагає від Замовника не тільки виплативши підрядникові плати за виконану частину роботи але і відшкодування Підряднику збитків, завданих розірванням договору. Розірвання договору підряду з ініціативи Замовника без відшкодування збитків завданих його розірванням, є порушенням вимог ч.4 ст. 849 ЦК України і не допускається, а відповідно такі умови Договору не можуть бути включені до Договору про публічні закупівлі зокрема і до проекту Договору, який затверджений Замовником як частина Тендерної документації, оскільки тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а отже в цій частині мають бути внесені відповідні зміни до документації конкурсних торгів. 2. В п.1.2. Додатку №1 до тендерної документації Замовником встановлено обов’язок учасників в складі тендерної пропозиції документально підтвердити наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: «1.2. Учасники в складі тендерної пропозиції подають довідку (довільної форми) про наявність власного(их)/орендованого(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів) в межах Львівської області, що буде(уть) залучений(і) при надані послуг (виконання робіт) на об’єкті згідно предмету закупівлі, з можливістю виготовлення асфальтобетону необхідного виду (крупнозернистий та/або дрібнозернистий та/або ЩМА) в потрібній кількості протягом усього періоду надання послуг (виконання робіт). В підтвердження наявності в учасника власного асфальтобетонного заводу в межах Львівської області, що буде залучений при надані послуг (виконання робіт) на об’єкті згідно предмету закупівлі, такий учасник в складі тендерної пропозиції надає копію атестату виробництва, що виданий компетентним органом та дійсний на дату його подання. В підтвердження наявності в учасника орендованого асфальтобетонного заводу в межах Львівської області, що буде залучений при надані послуг (виконання робіт) на об’єкті згідно предмету закупівлі, такий учасник в складі тендерної пропозиції надає копію договору оренди/надання послуг тощо, а також копію атестату виробництва, що виданий компетентним органом та дійсний на дату його подання. У разі якщо в учасника немає у наявності власного(их)/орендованого(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів) в межах Львівської області, такий учасник в складі тендерної пропозиції надає договір(и) з виробником(ами) асфальтобетону в межах Львівської області та лист(и) - підтвердження від виробника(ів) асфальтобетону в межах Львівської області про можливість постачання учаснику асфальтобетону необхідного виду (крупнозернистий та/або дрібнозернистий та/або ЩМА), в потрібній кількості, для надання послуг (виконання робіт) на об’єкті згідно предмету закупівлі протягом усього періоду надання послуг (виконання робіт), а також копію атестату виробництва, що виданий компетентним органом та дійсний на дату його подання. » Тобто Замовником встановлена вимога, якою усіх Учасників торгів змушують або розміщувати власні заводи на території Львівської області, або орендувати заводи розміщені у Львівські області або придбавати асфальт тільки у виробників із Львівської області, що є дискримінаційною умовою, оскільки така вимога спотворює чесну конкуренцію, а саме не дає можливості учасникам, які мають власні або орендовані асфальтні заводи не у Львівській області (але у безпосередній близькості до місця проведення робіт), або мають можливість придбавати асфальт у його виробників не з Львівської області взагалі брати участь у закупівлі, що є порушенням, ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дії Замовника щодо встановлення такої умови (вимога про те, що асфальт має бути вироблений виключно на заводах у Львівській області) , також є порушенням вимог ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Зокрема згідно ч.2 ст.4 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» : «Суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.» Ст. 1 вищезазначеного Закону встановлює, що «економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку» Згідно ч.2 ст.15 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» : «2. Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються: пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів чи першочергового їх придбання у певних продавців; будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб'єктами господарювання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи продавців; встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного реґіону країни в іншому або надання дозволу на реалізацію товарів з одного реґіону в іншому в певному обсязі чи за виконання певних умов; надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції; дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами; дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком. Дії Замовника щодо обов’язкового використання тільки асфальту виготовленого у Львівській області підпадають практично під усі вищезазначені випадки антиконкурентних дій, оскільки: - Є прямим примушенням суб'єктів господарювання (учасників торгів в тому числі ТОВ «ПБС») до пріоритетного укладення договорів, чи першочергового їх придбання у певних продавців, а саме у виробників що мають виробництво асфальту, яке розміщене у Львівській області; - Дії Замовника спрямовані на розподіл ринків між суб'єктами господарювання за територіальним принципом, або за колом продавців (продавців з Львівської області); - Замовником фактично встановлена заборона щодо реалізацію певного товару (асфальтобетону) з одного реґіону країни (Івано-Франківської чи Тернопільської і т.д.) в іншому (у Львівській області); - Замовник надав окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання (виробникам асфальтобетону із Львівської області) переваги, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції; - Замовником скоєна дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами (в тому числі ТОВ «ПБС» яка має можливість придбання асфальтобетону у виробників з Івано-Франківській області і поставлена в дискримінаційне становище оскільки не зможе взяти участь в тендері, якщо не укладе договори з виробниками асфальтобетону з Львівської а не Івано-Франківської області); - дії Замовника щодо обов’язку придбання асфальту за територіальним принципом, є дією якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання товарів. Слід також зазначити, що ТОВ «ПБС» має можливість забезпечити при виконанні поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів, км 395+660 – км 439+433; Транспортна розв’язка на Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів, км 436+847, постачання необхідної кількості асфальтобетону із заводу, що належить ТОВ «СПМК-17» із асфальтобетонного зоводу (АБЗ ДС-1683), що розташований в м. Рогатин Івано-Франківської області за кількасот метрів від автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів. Асфальтобетон із даного асфальтного заводу відповідає відповідним вимогам державних стандартів, що підтверджується відповідним Атестатом виробництва (№044 який додається) і може використовуватися при будівництві та ремонті доріг. Асфальтобетон із даного заводу також використовувався ТОВ «ПБС» під час проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги , що є предметом закупівлі (Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів, км 395+660 – км 439+433; Транспортна розв’язка на Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів, км 436+847), і ніяких заперечень щодо його використання у Замовника протягом 2015-2016 років не було, як і вимог щодо обов’язкового використання асфальтобетону саме від виробників асфальтобетону із Львівської області. Рогатинський район Івано-Франківської області межує із Львівською областю, і відстань від м. Рогатина до Львівської області складає біля 20 км., що надає можливість його своєчасного транспортування по автомобільній дорозі Н-09 Мукачеве – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів до місця проведення робіт (надання послуг - автомобільної дороги Н-09). З урахуванням вищевикладеного, дії Замовника (у частині встановлення умов щодо необхідності подання довідки про наявність власного(их)/орендованого(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів) в межах Львівської області або надання договіру з виробником(ами) асфальтобетону в межах Львівської області та листа - підтвердження від виробника(ів) асфальтобетону в межах Львівської області, порушують ст.1,4,15 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», а також порушують основні принципи здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а також вимоги статті 5, 22 Закону, оскільки тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а отже в цій частині мають бути внесені відповідні зміни до документації конкурсних торгів. Згідно до Документації кінцевий строк для подання пропозицій встановлено «05» травня 2017 року. З урахуванням вищевикладеного, вбачається, що дії Замовника (у частині встановлення у тендерній документації дискримінаційних умов) порушують вимоги статті № 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та основні принципи здійснення закупівель, визначених статтею З названого Закону, оскільки тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, а отже до документації конкурсних торгів в цій частині мають бути внесені відповідні зміні. Тому, оскільки окремі умови, що встановлені у документації з конкурсних торгів, не відповідають вимогам законодавства з питань здійснення публічних закупівель, а також дискримінують потенційних учасників, які мають бажання та можливості прийняти участь у вказаній процедурі, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Здійснити перевірку викладеної в скарзі інформації, за результатами розгляду якої прийняти рішення. 3. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства України.