Поточний ремонт приміщень та електричної мережі третього поверху будівлі Закарпатської обласної державної адміністрації в м. Ужгород, площа Народна, 4

20.04.2021 року завершився електронний аукціон та відкриття пропозицій по закупівлі «Поточний ремонт приміщень та електричної мережі третього поверху будівлі Закарпатської обласної державної адміністрації в м. Ужгород, площа Народна, 4 ДК 021:2015 – 45450000-6 “Інші завершальні будівельні роботи» (оголошення в системі електронних закупівель UA-2021-04-02-007289-b, Замовник - Закарпатська облдержадміністрація код за ЄДРПОУ 00022496. 23.04.2021 року Замовником було розміщено в електронній системі закупівель протокольне рішення про відхилення пропозиції Учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» код за (Протокол від 23.04.2021 № 25) з причин : - відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; - зупинення дії ліцензії. Товариство з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» не погоджується з вказаними рішеннями Замовника, вважає його такими, що суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» та порушують права та охоронювані законом інтереси Товариствв з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» з огляду на наступне. 1. В Протокол засідання Уповноваженій особі відповідальній за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в апараті Закарпатської облдержадміністрації від 23.04.2021 року зафіксовано рішення тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» відхилити керуючись пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону, зокрема, з причин відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР). Товариство з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» не погоджується з підставою для відхилення його пропозиції, наведеною в констатуючій частині протоколу. Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР) дата проведення державної реєстрації Товариство з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» – 25.04.2018, тобто до набрання чинності Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06 грудня 2019 року №361-IX (далі – Закон №361-IX), який набув чинності 28 квітня 2020р. та яким внесено зміни до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року №755-IV (далі – Закон №755-IV). Згідно частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Таким чином, нова редакція пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755-IV не має зворотної дії в часі, а отже не поширюється на юридичних осіб, які були зареєстровані до набрання чинності Законом №361-IХ. Товариство з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» на момент проведення державної реєстрації керувалось положеннями пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755-IV, які існували до набрання чинності Закону №361-IX, та якими було встановлено, що у разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається. Частиною четвертою розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №361-IX встановлено, що юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим Законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності. Станом на дату прийняття рішення про відхиленя – 23.04.2021 року відсутній нормативно-правовий акт, яким затверджена форма та зміст структури власності, а отже перехідний період, протягом якого юридичні особи повинні подати державному реєстратору відомості про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному Законом №361-IX, ще не сплив. При цьому, частиною першою статті 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Отже, від юридичних осіб, які зареєстровані до набрання чинності цим Законом, законодавство не вимагає наявності в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника, яка вказана в новій редакції пункту 9 частини другої статті 9 Закону № 755-IV і не була передбачена попередньою його редакцією. Відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, зареєстрованої до 28.04.2020, в обсягах, передбачених новою редакцією пункту 9 частини другої статті 9 Закону № 755-IV, не може бути підставою для застосування заходів юридичної відповідальності або інших наслідків правового характеру до закінчення тримісячного строку, встановленого пунктом 4 розділу X Закону № 361-IХ. З викладеного вище випливає, що до закінчення передбаченого пунктом 4 розділу X Закону № 361-IХ тримісячного строку з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності, щодо учасників — юридичних осіб, зареєстрованих до 28.04.2020, не може бути застосована підстава, передбачена пунктом 9 частини першої статті 17 Закону, через відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника, яка передбачена саме новою редакцією пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755-IV та яку не вимагало законодавство до набрання чинності Законом № 361-IХ. Окрему увагу слід звернути на позицію органу оскарження – Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), викладену, зокрема, у рішеннях постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, від 29.07.2020 року № 14626, оголошення № UA-2020-05-07-005097-b, рішення від 10.07.2020 №13435 оголошення UA-2020-05-26-002622-b від 29.05.2020 №10662-р/пк-пз, від 04.06.2020 №11075 -р/пк-пз, від 22.06.2020 №12297-р/пк-пз, від 06.07.2020 №13104-р/пк-пз тощо. Так, у вказаних рішеннях зазначено: Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності. Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" термін "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення". Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція. Кінцевим бенефіціарним власником є: для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння); для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння); для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів. Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи. Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння. При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права. Таким чином, зазначена вище норма стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи. Засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» є фізична особа Бобела Михайло Михайлович. Інформація про засновника та його місце реєстрації наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про що свідчить Витяг наданий у складі Тендерної пропозиції ТОВ «Варм-хаус». Враховуючи вищенаведене Замовник безпідставно та необгрунтовано відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Варм-Хаус» з наведених причин. 2. Щодо відхилення з причини зупинення терміну дії Ліцензії. Відповідно до Тендерної документації, Технічного завдання Оголошення вказані послуги «Поточний ремонт приміщень та електричної мережі третього поверху будівлі Закарпатської обласної державної адміністрації в м. Ужгород, площа Народна, 4" ДК 021:2015 – 45450000-6 “Інші завершальні будівельні роботи» за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з СС1 і тому відповідно вимог законодавства України в т.ч. Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» не входять до переліку видів робіт із провадження господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню та, відповідно, отримання такої ліцензії для виконная зазначених робіт не передбачено. Крім того, слід зазначити, що в Протоколі від 23.04.2021 № 25 тендерна пропозиція ТОВ «Варм-Хаус» відхилена відповідно « ….пунктом 4 частини першої статті 30 Закону» (пряма мова) . Що мала на увазі уповноважена особа, які підстави є незрозумілим, так, як така норма відсутня у Законі. Таким чином, - Учасник ТОВ «Варм-Хаус» надав всі документи передбачені тендерною документацією; - У Замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника ТОВ «Варм-Хаус» ; - Учасник ТОВ «Варм-Хаус» відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним у тендерній документації; - Пропозиція учасника ТОВ «Варм-Хаус» відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі. Вважаємо що Замовник порушив наступні принципи здійснення закупівель встановлених частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»: 1. Максимальна економія, ефективність та пропорційність; 2. Об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; Вважаємо, що Замовник необ’єктивно та упереджено оцінив нашу пропозицію, адже наша пропозиція повністю відповідає вимогам Замовника, що підтверджується поданими документами. Всі вищенаведені незаконні дії Замовника призвели до неправомірного відхилення пропозиції ТОВ «Варм-Хаус» , що в свою чергу призвело до порушення його майнових прав, чия пропозиція повністю відповідає Вимогам ТД. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що ТОВ «Варм-Хаус» є Учасником відповідної процедури та реально претендує на визнання його пропозиції як найкращої, найбільш економічно вигідної, та укладення договору з Замовником у майбутньому. Звертаємо увагу Замовника, шо згідно статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (Відомості Верховної Ради УРСР, 1984 р., додаток до № 51, ст. 1122), невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника (кожного члена тендерного комітету) від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 25 500 до 51 000 грн. відповідно). Додатково повідомляємо, що у разі, якщо Замовником буде проігноровано дану Вимогу, ми будемо змушені залишити негативний відгук про дану закупівлю на веб-ресурсі https://dozorro.org/, а також звернутись до Державної аудиторської служби України зі скаргою на порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель. Виходячи з вищевикладено