«Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» за кодом ДК 021-2015: 90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден)

СКАРГА в порядку статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" 26 березня 2021 року Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) (далі – "Замовник") було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/) оголошення про проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів – Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту), що зареєстрована за номером UA-2021-03-26-004376-b (далі – "Закупівля"). У зазначеній Закупівлі компанія ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ" (далі – "Скаржник" або "Товариство"), виявила бажання взяти участь. Проте, відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27 травня 2021 року, що надається в якості Додатка №2, було відхилено тендерну пропозицію Скаржника. Разом з тим, Тендерна документація Закупівлі (надалі – "ТД"), що надається в якості Додатка №3, усупереч частині четвертій статті 5 та статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", містить дискримінаційні положення, які перешкоджають участі Скаржника у Закупівлі. Тому Скаржник звертається до Органу оскарження – Антимонопольного комітету України (далі – "Комітет") з проханням зобов’язати Замовника допустити Скаржника до участі в Закупівлі та перевірити на предмет наявності дискримінаційного підходу інших учасників Закупівлі. Свої вимоги Скаржник підтверджує таким: Відхилення тендерної пропозиції Скаржника на підставі вимоги п.7 розділу ІІІ ТД та її тлумачення Замовником в частині наявності залучення співвиконавця до надання послуг є безпідставним та необґрунтованим стосовно Скаржника. 1. Зі змісту тендерної пропозиції та наданої Скаржником документації випливає, що Скаржник мав намір надати роботи/послуги самостійно, без залучення субпідрядника, використовуючи власні технології та виконав вимоги ТД. У Протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначено, що Тендерну пропозицію Скаржника було відхилено внаслідок невідповідності "встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Утільвторпром" встановлено невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації із закупівлі послуг: "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" за кодом ДК 021-2015: 90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден). В порушення вимог п.7 розділу ІІІ Тендерної документації із закупівлі послуг: "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" за кодом ДК 021-2015: 90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден) учасником надано документ "Інформація про залучення співвиконавця до надання послуг" від 26.04.2021 р. №1177 в якому зазначає, що не планує залучати іншого суб’єкта господарювання для надання робіт (послуг) в обсязі більше 20 відсотків від вартості договору, проте не зазначає чи буде залучати співвиконавця в обсязі менше 20 відсотків. Враховуючи вищевикладені порушення, тендерна пропозиція Учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Утільвторпром" підлягає відхиленню на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону: - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства". Водночас, в пункті 7 ТД вказано: "Учасник в складі тендерної пропозиції надає довідку у довільній формі з інформацією про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ/реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов’язкових платежів та ПІБ керівника щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до надання послуг як співвиконавця у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Для підтвердження відповідності кожного суб’єкта господарювання як співвиконавця, якого учасник планує залучити в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону вимогам, визначеним у частині першій статті 17 Закону, учасником на кожного з таких співвиконавців надається інформація, що підтверджує відсутність підстав визначених у частині першій пп.1-13 статті 17 Закону, яка надається у довільній формі. У разі не залучення співвиконавця чи залучення в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю учасником надається довідка в довільній формі з відповідною (незалучення/залучення співвиконавця в обсязі менше ніж 20 відсотків) інформацією". Таким чином, ТД передбачає можливість надання довідки в довільній формі з відповідної інформацією та наводить альтернативний варіант заповнення такої довідки – незалучення/залучення співвиконавця в обсязі менше ніж 20 відсотків, адже ніде в ТД не міститься положення про обов’язковість саме такого формулювання довідки. В той же час, в "Інформація про залучення співвиконавця до надання послуг" від 26 квітня 2021 року №1177, що надається в якості Додатка №4, наданої Скаржником, міститься формулювання: "ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ" не планує залучати іншого суб’єкта господарювання для надання робіт (послуг) в обсязі більше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю". На підтвердження своєї позиції зазначаємо, що у Довідці про наявність у ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ" необхідних для надання послуг за предметом закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (переліку) №1180 від 26 квітня 2021 року, що надається в якості Додатку №5 вказано: "при наданні послуг з видалення відходів з суден за кодом ДК 021:2015 – 9051000-5 "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям", шляхом прийняття з суден відходів та забезпечення заходів щодо подальшого безпечного поводження з ними (твердими забруднюючими речовинами) ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ" буде використовувати власні технології". Крім того, у вказаному документі чітко вказано залучення лише власного та орендованого обладнання (тобто без залучення матеріально-технічної бази будь яких субпідрядників). З Довідки про наявність у ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ" необхідних для надання послуг за предметом закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (переліку) №1180 від 26 квітня 2021 року та Інформації про залучення співвиконавця до надання послуг від 26 квітня 2021 року №1177 випливає, що Скаржник взагалі не планував залучати субпідрядника для надання робіт/послуг – як в обсязі більше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, так і менше ніж 20 відсотків, та планував надавати роботи/послуги самостійно. 2. Формулювання, що міститься в Інформації про залучення співвиконавця, та формулювання з ТД містять незначні відмінності та не є суттєвими для розгляду Тендерної пропозиції, адже Інформації про залучення співвиконавця передбачає надання робіт/послуг Скаржником самостійно і саме це має вагоме значення. Формулювання документу відповідає пункту 7 Розділу ІІІ ТД, адже він був написаний у довільній формі. Крім того, Скаржник вважає, що відмінність між формулюваннями "в обсязі більше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю" та "в обсязі менше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю" є несуттєвою для вимог ТД та Закупівлі та не може бути окремою підставою для відхилення тендерної пропозиції Скаржника. Згідно з пункту 19 частини другої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" "у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки". Скаржник зазначає, що у ТД щодо пункту 7 Розділу ІІІ не міститься прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Саме тому Замовник міг врахувати цей фактор та надати Скаржнику можливість змінити формулювання або надати додаткові пояснення. Згідно з пунктом 18 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", "у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг". З вищевказаного положення випливає, що законодавець звертає увагу лише на залучення такого субпідрядника, проте не встановлює якихось особливих вимог щодо наміру не залучати субпідрядника до виконання робіт чи послуг у закупівлі. Крім того, враховуючи невисоку значимість даного формулювання для Закупівлі, Скаржник вважає, що дане формулювання можна змінити та таким чином усунути єдину вказану невідповідність ТД. Замовник мав можливість звернутися до Скаржника за уточненням або надати строк для усунення такої невідповідності. 3. Відхилення тендерної пропозиції лише Скаржника та відсутність належного аналізу тендерної пропозиції інших учасників Закупівлі містить ознаки дискримінації відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" "замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників". Замовник відхилив тендерну пропозицію Скаржника, проте надав такий строк всім іншим учасникам, що фактично є дискримінацією Скаржника у Закупівлі. Скаржник звертає увагу Комітету, що Замовник надав змогу іншим учасникам Закупівлі, а саме Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКИЙ ЦЕНТР ПОВОДЖЕННЯ З ВІДХОДАМИ", ТОВ "НВК "УКРЕКОПРОМ", Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРЕКОЛОГІСТИКА" строк на усунення невідповідностей до 26 травня 2021 року 18:00. До того ж, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРЕКОЛОГІСТИКА" також було відхилено, однак надано строк на усунення таких невідповідностей. Окрім того, Замовником не було проведено відповідний аналіз тендерних пропозицій інших учасників Закупівлі та не встановлено очевидних невідповідностей ТД. • Зокрема, ТОВ "Український центр поводження з відходами" на виконання пункту 1.1. Додатка 1 ТД про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі тендерної пропозиції надано договір про надання послуг №24-р з ДП "Ізмаїльський морський торгівельний порт" від 27 березня 2018 року, що надається в якості Додатка №6. Предметом даного договору є послуги з утилізації відходів, що утворюються в результаті господарської діяльності Замовника. Згідно акту здачі – прийняття робіт (надання послуг) на виконання договору організовувалось приймання – передавання наступних видів відходів: 1. Папір та картон пакувальні зіпсовані, відпрацьовані, забруднені; 1. Бій скла технічного та скловиробів, які не підлягають спеціальній обробці; 3. Тара пластикова дрібна використана, відходи пластика. За загальним правилом, аналогічним договором слід вважати договір, який відповідає запропонованому за видом та предметом, незалежно від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні. У пункті 1.1 Додатка 1 ТД Замовник акцентує увагу, що "у разі зазначення учасником у листі з інформацією про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) більше 1-го аналогічного договору, то такий учасник повинен надати вищевказані підтверджуючі документи до кожного такого договору". Надані ТОВ "Український центр поводження з відходами" документи не можуть свідчити про виконання ТОВ "Український центр поводження з відходами" аналогічного за предметом Закупівлі договору, оскільки предметом Закупівлі є "Утилізація/видалення сміття та поводження з сміттям" за кодом ДК 021-2015:90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден), а, отже, це є порушенням вимог п.1.1. додатку 1 ТД. • Відповідно до ТД Замовника предметом закупівлі є "Утилізація/видалення сміття та поводження з сміттям" за кодом ДК 021-2015:90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден), проте за Ліцензією від 19 жовтня 2015 року №371 від ТОВ "Український центр поводження з відходами", що надається в якості Додатка №7, перелічено такі види господарської діяльності, як поводження з небезпечними відходами за переліком, що визначається КМУ (збирання, перевезення, зберігання, оброблення, утилізація, знешкодження), а, отже, відсутній такий вид діяльності, як видалення відходів з суден. • ТОВ "Український центр поводження з відходами" надано атестат виробництва №UA.1O161.АТ009-20 від 13 листопада 2020 року, що надається в якості Додатка №8, який засвідчує, що стан виробництва по утилізації та знешкодженню вилученої з обігу простроченої та неякісної продукції та по знешкодженню клінічних відходів забезпечує стабільність відповідно до технологічних регламентів. Проте відповідно до п. 3.9 додатка 1 ТД учасник у складі тендерної пропозиції має надати атестат виробництва, "який підтверджує, що стан виробництва з утилізації, переробки та знищення особливих суднових відходів (згідно переліку в Додатку V в Конвенції MARPOL 73/78) відповідає вимогам Закону України "Про відходи" та Закону України "Про охорону навколишнього середовища". Отже, учасником порушено вимоги п. 3.9 додатку 1 Тендерної документації Замовника. • Також учасником наданий Технологічний регламент "Інструкція №18-В щодо умов і правил збирання, тимчасового розміщення промислових та побутових відходів", що надається в якості Додатка №9, проте відповідно до п. 3.9 додатка 1 ТД учасник повинен надати технологічний регламент "Інструкція поводження з відходами". • Окрім того, ТОВ "НВК "УКРЕКОПРОМ" допустив невідповідність пункту 1.1 Додатку 1 ТД в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). У документації ТОВ "НВК "УКРЕКОПРОМ" міститься Договір про надання послуг з поводженням з відходами №979 від 6 березня 2018 року з ТОВ "Побужський феронікелевий комбінат", що надається в якості Додатку №10 вказано. Предметом договору є надання послуг поводження з небезпечними відходами, а саме збирання, перевезення, утилізація, видалення, знешкодження. Як було обґрунтовано вище, даний договір не може вважатися аналогічним, а тому порушенням вимог п.1.1. додатку 1 ТД. Таким чином, шляхом аналізу Скаржником було виявлено невідповідності в інших учасників Закупівлі, які, одначе, не були виявлені та враховані Замовником, що свідчить про упереджене ставлення на дискримінаційний підхід під час розгляду тендерних пропозицій саме у відношенні до Скаржника. Обґрунтування порушення прав та законних інтересів Скаржника Як обґрунтовано вище, позиція Замовника є дискримінаційною та обмежує можливість Скаржника взяти участь у Закупівлі. Разом з тим, Скаржник не вбачає ніяких підстав для відмови надання йому однакових можливостей, разом з іншими учасниками Закупівлі для усунення встановлених невідповідностей та перевірити тендерні пропозиції інших учасників Закупівлі. В разі відмови Замовника це зробити, наявні всі підстави для відміни Закупівлі на підставі перебування учасників Закупівлі у дискримінаційних умовах та допущення Замовником порушень законодавства, відповідно до пункту 2 частини вісімнадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Отже, відхиливши тендерну пропозицію Скаржника через зазначені вище підстави, Замовник порушив право Скаржника на участь у публічних закупівлях на рівних умовах, передбачене частиною четвертою статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі". * * * Підсумовуючи вищевикладене, Замовником не було проаналізовано тендерні пропозиції інших учасників Закупівлі належним чином та відхилення тендерної пропозиції Скаржника на дискримінаційних підставах не відповідає вимогам статей 5 та 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Керуючись, зокрема, статтею 18 та на підставі статей 1 та 8 Закону України "Про публічні закупівлі", ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ" до розгляду; 2. Зобов’язати Замовника – Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) – скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ" та допустити ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ" до участі в закупівлі UA-2021-03-26-004376-b "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" за кодом ДК 021-2015: 90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден); 3. Перевірити тендерні пропозиції інших учасників закупівлі UA-2021-03-26-004376-b "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" за кодом ДК 021-2015: 90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден) на предмет відповідності вимогам тендерної документації; 4. В разі встановлення невідповідностей тендерних пропозицій інших учасників закупівлі UA-2021-03-26-004376-b "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" за кодом ДК 021-2015: 90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден), а саме ТОВ "Український центр поводження з відходами" та ТОВ "НВК "УКРЕКОПРОМ", вимогам тендерної документації та неможливості їхнього усунення, відмінити процедуру закупівлі UA-2021-03-26-004376-b "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" за кодом ДК 021-2015: 90510000-5 (Послуги з видалення відходів з суден). З повагою, Директор ТОВ "Утільвторпром" Цисар Л.М.