Послуга з розміщення в хмарному сервісі, обробки та передачі даних

Враховуючи той факт, що:1) Виконавець послуг по договору може бути платником податку на додану вартість та, відповідно, послуги, що надаються по договору є об’єктом оподаткування податком на додану вартість. В такому випадку, загальна вартість послуг зазначається з урахуванням ПДВ; 2) Відповідно до положень Податкового кодексу України штрафні санкції та збитки не є об’єктом оподаткування податком на додану вартість. Зокрема, п. 188 ПКУ: «До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних від простроченої суми та інфляційні витрати, відшкодування шкоди, у тому числі відшкодування упущеної вигоди за рішеннями міжнародних комерційних та інвестиційних арбітражів або іноземних судів, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов'язань»; 3) Пунктом 7.8 Договору передбачені строки та порядок сплати Виконавцем штрафних санкцій та/або збитків; 4) Статтею 601 Цивільного кодексу України передбачено зарахування зустрічних однорідних вимог; 5) Зобов’язання по сплаті вартості наданих Виконавцем по договору послуг (з ПДВ) та сплата штрафних санкцій та/або збитків (без ПДВ) не є зустрічними однорідними вимогами; 6) Виконання вимог п.7.9 договору (зарахування таких зустрічних неоднорідних вимог) Виконавцем, який є платником ПДВ, призводить до порушення Виконавцем податкового законодавства України. Вимагаємо видалити з тексту договору п.7.9: «У випадку виникнення у Виконавця зобов’язань щодо сплати штрафних санкцій або збитків за порушення умов цього Договору, Замовник має право зменшити суму, що належить до оплати Виконавцю за надання Послуги, на розмір таких штрафних санкцій та/або збитків, про що письмово повідомляє Виконавця не пізніше дня оплати наданих Послуг. Наведене в цьому пункті повідомлення є заявою Замовника про зарахування зустрічних грошових вимог згідно з вимогами, визначеними ст. 601 Цивільного кодексу України. Зазначені дії Замовника не будуть вважатися порушенням умов Договору та не тягнуть за собою наслідки, передбачені цим Розділом Договору.», як такий, що призведе до порушення Виконавцем, який є платником ПДВ, податкового законодавства України.

Відповідно до п.198.6 ст.198 Податкового кодексу, у разі, коли (на момент перевірки платника податку контролюючим органом) суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими (зазначеними у абзаці першому п.198.6 ст.198 Податкового кодексу документами), платник податку несе відповідальність, відповідно до Податкового кодексу. Тобто, з вини Виконавця договору, перешкодою для визнання податкового кредиту Замовника, може бути ТІЛЬКИ неналежним чином оформлені підтвердні документи: рахунки, акти, реєстрація податкових накладних у Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до Податкового кодексу України. Враховуючи той факт, що Виконавець договору ніяким чином не може впливати на ведення податкового та бухгалтерського обліку Замовника, а також не може бути стороною по оскарженню дій Державної податкової служби України, тому Виконавець має відповідати виключно за правильне оформлення первинних документів по договору (рахунків, актів, реєстрації податкових накладних у Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до Податкового кодексу України). Враховуючи наведені обмеження, Вимагаємо викласти п.7.6 Договору у наступній редакції: «7.6. Виконавець зобов’язується на суму ПДВ оформити податкову накладну та здійснити її реєстрацію у Єдиному реєстрі податкових накладних та надати її Замовнику в електронному вигляді відповідно до положень ст.201 Податкового кодексу України. У випадку порушення Виконавцем умов цього пункту та втрати Замовником права на податковий кредит у розмірі податку на додану вартість за цим Договором, Виконавець на вимогу Замовника сплачує штрафну санкцію у розмірі втраченого права на податковий кредит (суми ПДВ).».

Для забезпечення можливості виконання вимоги Замовника щодо міграції віртуальних серверів з Хмари Ucloud (згідно розділу 4 Технічної специфікації, яка є додатком і до тендерної документації, і до проєкту договору) вимагаємо додати в пункт «6.1. Замовник зобов’язаний» проєкту договору наступний підпункт: «6.1.5. за запитом скопіювати образи віртуальних серверів, що підлягають міграції, на надану Виконавцем портативну систему збереження даних» або вимагаємо зняти з Виконавця зобов'язання щодо міграції шляхом видалення розділу 4 Технічної специфікації і з тендерної документації, і з проєкту договору. В іншому випадку, якщо Замовник не відобразить в договорі спосіб доступу Виконавця до образів віртуальних серверів, що підлягають міграції з Хмари Ucloud, гарантувати виконання таких вимог зможе єдиний учасник закупівлі: ТОВ «Торгові системи», що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників закупівлі.

Шановний Замовник! Відповідно до пункту 1 статті 41 Закону «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Частиною 2 статті 231 Господарського кодексу України встановлено особливості застосування штрафних санкцій за порушення умов договору у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту. Так, відповідно до вказаної норми за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. Проте, пунктом 7.3. проєкту Договору встановлено, що за порушення строків надання Послуг, Виконавець сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної ціни Договору, зазначеної в п.2.3 Договору за кожний день прострочення, а за прострочення надання Послуг понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % (семи відсотків) від загальної ціни Договору, зазначеної в п.2.3 Договору. Такий же принцип, щодо розрахунку штрафних санкцій від загальної суми Договору закладено і при розрахунку санкцій за порушення зобов’язань щодо якості наданих послуг. Так, п. 7.4 проєкту Договору передбачено, що за порушення зобов'язань щодо якості наданих Послуг, Виконавець сплачує на користь Замовника штраф у розмірі 1% (один відсоток) від загальної ціни Договору, зазначеної в п.2.3 Договору, за кожний випадок надання неякісних Послуг. Разом з цим, відповідальність Замовника перед Виконавцем за порушення строків виконання грошового зобов’язання, що передбачена п. 7.2. проєкту Договору, зводиться до нарахування на суму боргу встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми (ст. 625 ЦК України), хоча згідно усталеної практики штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами. Таким чином, беручи до уваги значну суму Договору та тривалий період надання послуг за Договором, на наше переконання у положеннях проєкту Договору в частині відповідальності сторін за порушення договірних зобов’язань істотно порушено принцип паритетності і справедливості не на користь Виконавця, а саме - відповідальність Виконавця не пропорційно велика по відношенню до відповідальності Замовника. Просимо Замовника взяти до уваги, що відповідно до проєкту Договору послуги надаються згідно з щомісячними Заявками на надання послуг, а загальна вартість послуг за весь період дії Договору не може перевищувати ціну Договору, проте фактично може бути меншою ніж загальна ціна Договору. Достеменно визначеною може бути вартість послуг, які надаватимуться Замовнику у відповідному періоді (місяці) згідно з надісланими Замовником Заявками на надання послуг, тому логічно, що санкції за порушення умов надання послуг необхідно розраховувати саме від вартості послуг узгоджених згідно Заявок у періоді в якому мало місце порушення, а не від загальної суми Договору. Також, частинами першою та другою статті 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов’язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника чи несвоєчасного виконання іншого зобов’язання. Такі санкції не можуть розглядатися стороною зобов’язання як спосіб отримання додаткового доходу. Враховуючи вищевикладене просимо Замовника внести зміни до проєкту Договору, а саме внести зміни до пунктів 7.2. – 7.4 та викласти їх у такій редакції: 7.2. У випадку прострочення виконання грошового зобов'язання, Замовник, на вимогу Виконавця, зобов'язаний сплатити Виконавцеві пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення; 7.3. За порушення строків надання Послуг, Виконавець сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості замовлених згідно Заявки у відповідному періоді послуг, щодо яких допущено порушення, за кожний день прострочення, а за прострочення надання Послуг понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % (семи відсотків) від вартості замовлених згідно Заявки у відповідному періоді послуг щодо яких допущено порушення. 7.4. За порушення зобов'язань щодо якості наданих Послуг, Виконавець сплачує на користь Замовника штраф у розмірі 1% (одного відсотка) від вартості замовлених згідно Заявки у відповідному періоді послуг за кожний випадок надання неякісних Послуг.

Для забезпечення можливості виконання вимоги Замовника щодо міграції віртуальних серверів з Хмари Ucloud (згідно розділу 4 Технічної специфікації, яка є додатком і до тендерної документації, і до проєкту договору) вимагаємо додати в пункт «6.1. Замовник зобов’язаний» проєкту договору наступний підпункт: «6.1.5. За запитом надати (забезпечити) Виконавцю можливість підключення виділеного каналу або портативної системи збереження даних Виконавця до мережі комплексу, з якого буде виконуватися міграція, на швидкості 10G та забезпечити доступ до образів віртуальних серверів (згідно зі списком, зазначеним у Додатку №5 до Договору) на рівні гіпервізора з метою їх копіювання, а також надати всі необхідні доступи з достатніми для виконання міграції правами до панелі керування хмарними ресурсами.»

Шановний Замовник! В цілому проєктом Договору мають бути чітко регламентовано взаємовідносини сторін під час виконання ними умов Договору. Разом з цим, на наше переконання, потребують уточнення деякі положення Договору в частині фіксування подій у часі, які мають значення для сторін при визначенні інтервалів часу між виникненням фактів з недоступності послуг та відновлення нормальної роботи Так, відповідно до абзацу, що слідує після Таблиці 2 частини 2 Угоди про рівень якості послуг (SLA) (Додаток 3 до проєкту Договору) визначено, що «Недоступність Послуги (даунтайм) визначається як інтервал часу між моментом відправки запиту в службу підтримки Виконавця і моментом завершення відновлювальних робіт Виконавцем». Вказане у попередньому абзаці визначення не містить в собі способу фіксування завершення відновлювальних робіт Виконавцем, а відтак, з метою досягнення прийнятного рівня визначеності, просимо викласти вказане положення у наступній редакції: «Недоступність Послуги (даунтайм) визначається як інтервал часу між моментом відправки запиту в службу підтримки Виконавця і моментом направлення Виконавцем Замовнику повідомлення про завершення відновлювальних робіт Виконавцем».