«Меблі для дитячого садка» (ДК 021:2015: 39160000-1 – Шкільні меблі)

СКАРГА на умови закупівлі Замовник оприлюднив 11 березня 2021 року Оголошення про заплановану державну закупівлю (відкриті торги) № UA-2021-03-11-000501-a щодо закупівлі – за кодом «Меблі для дитячого садка» (ДК 021:2015: 39160000-1 – Шкільні меблі). Ми маємо намір взяти участь у відповідному тендері та маємо можливість поставити необхідний товар, однак ознайомившись з Тендерною документацією (Далі – ТД), ми Рівненське навчально-виробниче підприємство Українського товариства глухих (далі – Скаржник) виявили в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають нам можливості взяти участь у відповідній закупівлі, а саме: 1. Згідно вимоги пункту 1 частини 1 Додатку 1 до ТД : «1. Учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідних для забезпечення постачання товарів на умовах передбачених даною закупівлею, наступними інформацією та документами: 1.1. Довідкою за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та її документальним підтвердженням згідно наведеної нижче форми: ДОВІДКА ПРО НАЯВНІСТЬ ПРАЦІВНИКІВ ВІДПОВІДНОЇ КВАЛІФІКАЦІЇ, ЯКІ МАЮТЬ НЕОБХІДНІ ЗНАННЯ ТА ДОСВІД № з/п Посада Прізвище, ім`я, по батькові працівників Освіта, кваліфікація (згідно документів про освіту) Досвід роботи на зайнятій посаді Штатний/ цивільно-правова угода 1 2 3 4 5 6 1. 2. ______________________________________________________ Посада, прізвище, ініціали, підпис керівника чи уповноваженої особи Учасника. Наявність в учасника працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору згідно предмету закупівлі, документально підтверджуються в складі тендерної пропозиції наступними документами: - скан-копіями трудових книжок та/або наказів про призначення на посаду або наказів про сумісництво (за наявності таких) або цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці (на кожного працівника, який відображений учасником в Довідці). Звертаємо Вашу увагу, що така вимога є незаконною та дискримінаційною з огляду на наступне: Відповідно до частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Відповідно до частини 6 статті 6 Закону України «Про захист персональних даних» № 2297 від 01.06.2010 р. (далі – Закон № 2297) та частини 2 статті 32 Конституції України не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди. Законодавство не встановлює чіткого переліку відомостей про фізичну особу, які є персональними даними, задля можливості застосовувати Закон № 2297 до різноманітних ситуацій (роз’яснення Мінюсту «Деякі питання практичного застосування Закону України «Про захист персональних даних»). Будь-який громадянин, коли укладає трудовий договір, зобов’язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту, стан здоров’я та інші документи (стаття 24 Кодексу законів про працю України; КЗпП). Тобто власні персональні дані, які є в таких документах, працівник подає, коли укладає трудовий договір із роботодавцем. Роботодавець як володілець бази персональних даних обробляє отримані дані на підставі статті 24 КЗпП, тільки аби виконати повноваження володільця бази персональних даних у сфері правовідносин, які виникли в нього із працівником на підставі трудового договору. За порушення законодавства про захист персональних даних – застосовуються штрафні санкції. Тож інформація про найманих працівників є базою персональних даних, яку зберігає та обробляє роботодавець. Обробляти дані про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди заборонено, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (частина 6 статті 6 Закону № 2297). Під згодою розуміють добровільне виявлення фізичної особи, за умови її проінформованості, щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки (стаття 2 Закону № 2297). У Скаржника є працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які потрібні для виконання умов договору згідно предмету закупівлі, що підтверджується відповідною довідкою, яка додається. Доводимо до Вашого відома, що у довідці про наявність працівників, ми вказуємо працівників, що знаходяться в штаті підприємства та оформлені за трудовими договорами. Проте вказані працівники відмовляються надавати згоду на обробку персональних даних поза умовами викладеними в трудовому договорі. Даний факт підтверджується заявами про відмову від обробки персональних даних цих осіб, які долучаються до скарги. А отже, ми не маємо права оприлюднювати накази на прийняття на роботу, трудові книжки в своїй тендерній пропозиції, що обмежує нашу участь у торгах з причин на які ми не маємо впливу. Зважаючи на вказані дискримінаційні вимоги Скаржник не може взяти участь в даній закупівлі відповідно до чинної ТД. Оскільки наведені умови ТД (у разі, зокрема, відмови працівників учасника від оприлюднення персональних даних) можуть стати підставою для відхилення тендерної пропозиції потенційного учасника з причин, що не залежить від нього. 2. Згідно пункту 10 Додатку 2 ТД « Замовник залишає за собою право для прийняття остаточного рішення вимагати від переможця аукціону в термін 5-ти робочих днів безкоштовно надати зразки товарів, які планують постачатись. У складі пропозиції надати лист-згоду про надання зразків. У разі невідповідності зразків вимогам замовника, замовник має право відхилити пропозицію. У разі, якщо товар, представлений на торги, не відповідатиме технічним та якісним вимогам Замовника або документи Учасника, надані в його пропозиції, не відповідатимуть вимогам цієї документації, пропозицію буде відхилено.…………………… …Невиконання вимог цього розділу тендерної документації у тендерній пропозиції може призвести до відхилення тендерної пропозиції учасника.» Щодо вимоги надання учасниками зразків товару та гарантійного листа, що підтверджує можливість надання такого зразку, зазначаємо наступне: Згідно частини 1 статті 26 Закону та відповідно до пункту 1 Розділу 3. Інструкція з підготовки тендерної документації «тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.». Згідно пункту 6 Розділу 3 ТД «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, установленим замовником у Додатку №2 відповідно до вимог Додатку №3 до тендерної документації на цю закупівлю. Учасник повинен поставити Замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та/або вимогам Замовника, викладеним в тендерній документації.». У Додатку 2 ТД міститься технічне завдання, інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі товарів. Скаржник є виробником меблів, тому може у вказані строки надати зразки товару виготовлені згідно технічних та якісних вимог Замовника, для огляду та ознайомлення. Проте вказані зразки товарів не є частиною тендерної пропозиції та їх відповідність\не відповідність (на суб’єктивну думку Замовника) не можуть слугувати причиною для прийняття\відхилення пропозиції учасника. Адже, відповідно до частини 1 статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, відповідно зразок не може вважатися її невідємною частиною. Окрім того, в ТД не зазначено кількості та порядку, в якому ці зразки повинні надаватись. Також Замовник не встановив строку повернення зразків, порядку й тривалості користування ними, порядку оформлення факту передання зразків і факту їх повернення, мети й порядку їх дослідження Замовником. У ТД також не визначено порядку контролю з боку інших учасників (чи дійсно учасник з найменшою ціновою пропозицією надав зразки), що створює умови для зловживань і суперечить принципу прозорості й частині 1 статті 5 Закону. Просимо зобов’язати Замовника внести зміни до ТД, щодо визначення порядку надання, найменування, кількості зразків продукції, яку необхідно надавати учасникам; порядку й тривалості користування ними, порядку оформлення факту передання зразків і факту їх повернення. Документація конкурсних торгів не містить переліку технічних вимог, на відповідність яких перевірятимуться зразки та не містить порядку проведення відповідності зразка, що може призвести до неоднозначності оцінки критеріїв відповідності зразків технічним вимогам ТД, як наслідок до непрозорої оцінки пропозиції учасників закупівлі, у тому числі Скаржника, та, відповідно до порушення одного з принципів здійснення закупівель, визначено статтею 5 Закону, а саме – відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Окрім того, Замовник ніде не вказав, що він має необхідні знання, відповідний компетентний персонал, технічні можливості тощо для визначення технічних характеристик меблів, що може призвести до неоднозначної та непрозорої оцінки з боку Замовника вказаною вище вимогою під час розгляду пропозиції учасника. Також просимо зобов’язати Замовника вилучити вимогу в частині «У разі невідповідності зразків вимогам замовника, замовник має право відхилити пропозицію». Оскільки, стаття 31 Закону містить перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників. Відповідно до статті 31 Закону відсутність чи не відповідність зразку предмету закупівлі не може бути підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників. Слід також зазначити, що зразок предмета закупівлі (у відповідності до вимог) не є складовою пропозицією учасника. На підставі вищевикладеного, вважаємо, що Замовник повинен внести зміни до ТД та усунути зазначені дискримінаційні вимоги. Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником ринку постачання меблів, про що свідчать в тому числі укладені та виконані договори в електронній системі закупівель Prozorro. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може взяти участь у закупівлі. Виходячи з вищевикладеного та керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести тендерну документацію у відповідність до вимог законодавства. Додатки: 1. Довідка про наявність працівників. 2. Заяви працівників Рівненського навчально-виробничого підприємства Українського товариства глухих.