Послуги з централізованого постачання теплової енергії (код ДК 021:2015: 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція)

від 07.03.2021р.№9 До Антимонопольного комітету України Замовник рішення, якого оскаржується: Навчально-виховний комплекс "Олександрійський колегіум-спеціалізована школа" код ЄДРПОУ 23230339 Юридична адреса : 28000, Україна, Кіровоградська область, м. Олександрія, , вул. 6 грудня, буд. 97 Скаржник: ТОВ «Захід-Схід-Енерго» код ЄДРПОУ 37993043 Юридична адреса : 35680, Україна, Рівненська область, Дубенський район смт.Смига вул.Заводська, 1 Ідентифікатор закупівлі: UA-P-2021-03-03-012524-c СКАРГА на етапі кваліфікації 03 березня 2021 року Навчально-виховний комплекс "Олександрійський колегіум-спеціалізована школа" (далі по тексту – Замовник) було опубліковано повідомлення про намір укласти договір (із застосуванням переговорної процедури (скорочена) із КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ: 00185330) предмет закупівлі - Послуги з централізованого постачання теплової енергії (Класифікація за ДК 021:2015: 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція) на загальну суму 1 737 346,39грн з ПДВ, підставою для застосування переговорної процедури (скорочена) була - відсутність конкуренції з технічних причин. Замовник маніпулюючи та приховуючи інформацією та даними, прийняв протиправне вищевказане рішення, яким позбавив брати участь ТОВ «Захід-Схід-Енерго» у вищевказаній процедурі закупівлі виходячи із нищевказаного. 1. Щодо відсутності конкуренції з технічних причин. Замовник посилається на застосування переговорної процедури у зв’язку із відсутністю конкуренції із технічних причин, але це не відповідає фактичним обставинам, так як ТОВ «Захід-Схід-Енерго» фактичного поставляв Замовнику - пару, гарячу воду та пов’язану продукцію у продовж 2016-2020 років (інформація висвітлена на майданчику Прозоро). Технічно-фактична можливість постачання предмету закупівлі на адресу Замовника у ТОВ «Захід-Схід-Енерго» можлива. 2. Щодо монопольного (домінуючого) становища у сфері теплопостачання КП «Теплокомуненрго» Олександріської міської ради у м.Олександрія та рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області №624 від 17 грудня 2020 року «Про передачу зовнішніх теплових мереж зі спорудами, що забезпечують теплоносієм будівлі окремих загальноосвітніх навчальних закладів комунальному підприємству «Теплокомуненерго». Замовник посилається на виключне монопольне (домінуюче) становище у сфері теплопостачання лише КП «Теплокомуненерго» Олександрійської міської ради у м.Олександрія, при цьому посилається на реєстр природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення станом на 31.01.2021 року Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.  Але відповідно до реєстру природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення станом на 31.01.2021 року Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (який розміщений на сайті НКРЕКП – посилання - https://www.nerc.gov.ua/?id=11943), у м.Олександрія Кіровоградської області відсутній будь-який монополіст у сфері теплопостачання. У даному реєстрі зазначено територія здійснення господарської діяльності суб’єктом господарювання в певній сфері, у нашому випадку, транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами. Відповідно у даний реєстр включено ТОВ «Захід-Схід-Енерго», КП «Теплокомуненерго» Олександрійської міської ради та інші установи та організації (сторінка 16 №п/п – 112 та 116) , як суб’єкти господарювання, що здійснюють транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами у Кіровоградській області. Згідно абз.1 ст.15 ЗУ «Про теплопостачання» від 02.06.2005р. №2633-IV (із змінами та доповненнями) – «Основними завданнями державного регулювання діяльності у сфері теплопостачання є: реалізація державної політики щодо функціонування ринку теплової енергії; захист прав споживачів; забезпечення рівних можливостей доступу суб’єктів відносин у сфері теплопостачання на ринок теплової енергії; запобігання монополізації та створення умов для розвитку конкурентних відносин у сфері теплопостачання.» Замовник також при прийняті незаконного рішення посилається на рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області №624 від 17 грудня 2020 року «Про передачу зовнішніх теплових мереж зі спорудами, що забезпечують теплоносієм будівлі окремих загальноосвітніх навчальних закладів комунальному підприємству «Теплокомуненерго». Відповідно до ст.19 ЗУ «Про теплопостачання» від 02.06.2005р. №2633-IV (із змінами та доповненнями) – «Теплогенеруючі організації, які використовують різні технології виробництва теплової енергії, мають рівні права доступу на ринок теплової енергії. Споживач або суб’єкт теплоспоживання має право вибирати (змінювати) теплопостачальну організацію, якщо це технічно можливо. Теплогенеруюча організація має право постачати вироблену теплову енергію безпосередньо споживачу згідно з договором купівлі-продажу. У разі якщо така організація не є теплотранспортуючою, то теплотранспортуюча організація не має права відмовити теплогенеруючій організації у транспортуванні теплової енергії, якщо це дозволяють технічні можливості системи. Теплотранспортуюча організація не має права відмовити споживачу теплової енергії у забезпеченні його тепловою енергією за наявності технічних можливостей на приєднання споживача до теплової мережі.» Правилами приєднання до теплових мереж (надалі по тексту – Правила) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 19.10.2012 № 343 прописано послідовність регулювання відносини, які виникають у процесі приєднання теплогенеруючих установок до теплових мереж, де : «Пункт 1.3. Правил - Приєднання до теплових мереж здійснюється власником на підставі договору про приєднання до теплових мереж, що укладається між власником та замовником. Пункт 1.4. Правил - З метою приєднання об’єкта до теплових мереж замовник звертається до власника цих мереж із заявою для отримання згоди. Пункт 1.5. Правил - Власник протягом 10 днів з дати отримання заяви на приєднання повідомляє замовника про згоду або неможливість приєднання та/або надає інші варіанти щодо приєднання об'єкта. Пункт 1.8. Правил - Приєднання об'єкта замовника до теплових мереж передбачає такі етапи: подання замовником заяви власнику про приєднання об’єкта до теплових мереж; отримання технічних умов на приєднання до теплових мереж власника; укладання замовником та власником Договору…… 1.10. У разі наявності технічної можливості та виконання замовником цих Правил власник мереж зобов’язаний приєднати об’єкт замовника до своєї теплової мережі.» Ставлю до відома колегію проте, що листом (із додатками) №293 від 30.12.2020р. ТОВ «Захід-Схід-Енерго» звернувся до КП «Теплокомуненерго» про необхідність переукладення (укладення) договору на транспортування теплової енергії Замовнику у зв’язку із зміною вартості транспортування 1Гкал теплової енергії. Даний лист був відправлений на офіційну електронну адресу (скриньку), яка вказана на сайті КП «Теплокомуненерго» (посилання на офіційний сайт - https://kpteplo.wixsite.com/olexandriyateplo/kontakti ). Із 30.12.2020р. і по сьогоднішній день будь-яких листів чи письмової інформації (погодження чи відмови) від КП «Теплокомуненерго» на адресу ТОВ «Захід-Схід-Енерго» не надходило. Підсумовуючи питання щодо користуванням зовнішніми тепловими мережами при наданні послуг з централізованого опалення, КП «Теплокомуненерго» та Замовник із 2016 року та по сьогоднішній день застосувало до ТОВ «Захід-Схід-Енерго» принцип мовчазної згоди на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності щодо користуванням зовнішніми тепловими мережами при наданні послуг з централізованого опалення. Тобто, КП «Теплокомуненерго» при застосуванні до ТОВ «Захід-Схід-Енерго» принцип мовчазної згоди фактично визнало (підтвердило) на законність провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності щодо користуванням зовнішніми тепловими мережами КП «Теплокомуненерго» при наданні послуг з централізованого опалення Замовникові. Частиною дев'ятою статті 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" ( 2806-15 ) визначено, що принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови, якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено. Така ж позиція викладена у постанові КМУ від 27.01.2010р. №77. Тому твердження Замовника про домінуюче монопольне становище КП «Теплокомуненерго» з теплопостачання у м.Олександрія Кіровоградської області є надуманим, тобто, Замовник без будь-яких експертних висновків, заключень та іншого роду роз’яснень спеціалістів, ставить під сумнів правдивість - реєстру природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення станом на 31.01.2021 року Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Замовник свідомо маніпулюючи даними підмінив поняття монопольне становище КП «Теплокомуненерго» Олександрійської міської ради при цьому не враховуючи ідентичне та рівноправне монопольне становище ТОВ «Захід-Схід-Енерго». Окрім того звертаю увагу колегії на те, що ПОСТІЙНО ДІЮЧА АДМІНІСТРАТИВНА КОЛЕГІЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ СКАРГ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ своїм рішенням № 1074-р/пк-пз від 21.01.2021р. зобов’язала навчально-виховний комплекс "Олександрійський колегіум-спеціалізована школа" відмінити процедуру закупівлі – "Пара, гаряча вода та пов'язана продукція", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-01-06-000417-b з аналогічних вищевказаних порушень. 3. Щодо кваліфікаційних критеріїв Учасника. Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту – Закон) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Разом з тим, виходячи зі змісту пунктів 31 та 13 частини першої статті 1 Закону, оскільки тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, а тендер - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, переговорна процедура закупівлі не передбачає розроблення тендерної документації та не є конкурентною процедурою закупівлі. Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону. Поряд з цим, згідно з частиною шостою статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Крім того, згідно з частиною третьою статті 40 Закону замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону. Спосіб підтвердження про відсутність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону під час проведення переговорної процедури закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону) визначається замовником самостійно. У свою чергу, статтею 40 Закону не передбачено обов'язку замовника вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Натомість під час запрошення для участі у переговорній процедурі закупівлі замовник може встановлювати необхідні вимоги стосовно спроможності учасника (учасників) виконати роботи, надати послуги, поставити товар. Отже, під час здійснення переговорної процедури закупівлі замовник проводить переговори виключно - щодо ціни та інших умов договору про закупівлю, а також вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону. Така позиція викладена у листі МІНІСТЕРСТВО РОЗВИТКУ ЕКОНОМІКИ, ТОРГІВЛІ ТА СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ (Мінекономіки) №3304-04/60124-06 від 03.10.2020р. Отже, Замовник при проведені переговорної процедури та прийняття оскаржуваного рішення про наміри укласти договір з КП «Теплокомуненерго» не врахував, що КП «Теплокомуненерго» не відповідає кваліфікаційним критеріям, як це передбачено приписами ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме: у КП «Теплокомуненерго» відсутня діюча ліцензія на провадження діяльності з виробництва, транспортування теплової енергії Замовникові, яку він мав надати під час переговорної процедури; у КП «Теплокомуненерго» наявний податковий борг зі сплати податків (із тенденцією збільшення), зборів та інших платежів до бюджету (станом на 01.02.2021 - 27 791 732.98грн.), який в свою чергу не розстроченний як це вимагає Закон та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника (відкриті дані у публічному доступі - на сайті ДПС України); у КП «Теплокомуненерго» відкрито десятки незакінчених виконавчих проваджень (відкриті дані у публічному доступі - на сайті Мінюста України). Підсумовуючи викладене, Замовником свідомо було допущено порушення при прийняті оскаржуваного рішення, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця КП «Теплокомуненерго» Олександрійської міської ради процедури закупівлі на предмет - Послуги з централізованого постачання теплової енергії (Класифікація за ДК 021:2015: 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція) на загальну суму 1 737 346,39грн з ПДВ. Виходячи із вищевикладеного та керуючись п.1 ч.8 ст.40, ст.44 ЗУ «Про публічні закупівлі»; ст.ст.15, 19 ЗУ «Про теплопостачання», ПРОШУ: 1. Скасувати рішення від 03.03.2021р. Навчально-виховний комплекс "Олександрійський колегіум-спеціалізована школа" про намір укласти договір (із застосуванням переговорної процедури (скорочена) із КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ: 00185330) на предмет закупівлі - Послуги з централізованого постачання теплової енергії (Класифікація за ДК 021:2015: 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція) на загальну суму 1 737 346,39грн з ПДВ. 2. Зобов’язати Навчально-виховний комплекс "Олександрійський колегіум-спеціалізована школа" провести процедуру закупівлі предмет - Послуги з централізованого постачання теплової енергії (Класифікація за ДК 021:2015: 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція) у відповідності до норм ЗУ «Про публічні закупівлі». У разі проведення процедури закупівлі на предмет - Послуги з централізованого постачання теплової енергії (Класифікація за ДК 021:2015: 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція) на опалювальний період 2021 рок із застосуванням переговорної процедури, залучити ТОВ «Захід-Схід-Енерго» у якості учасника даної процедури. 3. Притягнути відповідальних осіб до відповідальності у відповідності до норм чинного законодавства України за порушення приписів ЗУ «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі. Додаток: витяг із сайту НКРЕКП - реєстру природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення станом на 31.01.2021 року Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (який розміщений на сайті НКРЕКП (посилання - https://www.nerc.gov.ua/?id=11943); копія листа №293 від 30.12.2020р. (із додатками); підтвердження відправлення листа №293 від 30.12.2020р. на офіційну електронну адресу (скриньку) КП «Теплокомуненерго»; скріншот із веб-сторінки (офційного сайту) КП «Теплокомуненерго» із контактною інформацією. Директор Алімов П.Г. ТОВ «Захід-Схід-Енерго»