Овочі, фрукти, капуста (ДК 021:2015)- 03220000-9 Овочі, фрукти та горіхи

ФОП Семененко Микола Петрович (надалі – Скаржник) подав тендерну пропозицію для участі у закупівлі, що проводиться ВИКОНАВЧИМ КОМІТЕТОМ КОРСУНЬ-ШЕВЧЕНКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (надалі – Замовник) за предметом «Овочі, фрукти, капуста (ДК 021:2015)- 03220000-9 Овочі, фрукти та горіхи». Після проведеної процедури аукціону, Замовник на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – «Закон») розглянув пропозицію ФОП Семененко М. П. на відповідність вимогам Тендерної документації. За наслідком такого розгляду Замовником було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника на підставі ч.3 абз.1 статті 22 Закону (надалі – «Оскаржуване рішення»). Оскаржуване рішення було оформлене рішенням уповноваженої особи № 8/21 від 05.03.2021 та оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 05.03.2021р. Порушення прав Скаржника Оскаржуваним рішенням обґрунтовується тією обставиною, що внаслідок такого рішення ФОП Семененко М. П. позбавляється права на укладення договору про закупівлю за наслідками даної процедури. ФОП Семененко М. П. не погоджується з рішенням Замовника про відхилення своєї тендерної пропозиції, вважає його помилковим та безпідставним з огляду на наступне. Як вбачається з рішення про відхилення, безпосередньою причиною для відхилення пропозиції Скаржника стало наступне: «На виконання вимог оголошення закупівлі Учасник повинен накласти або кваліфікований електронний підпис (далі КЕП) на пропозицію (якщо учасник надає у складі пропозиції хоча б один сканований документ). Виходячи з цього Учасник мав накласти КЕП на пропозицію. Проте пропозиція Учасника містить КЕП від фізичної особи. В той час як учаником закупівлі є фізична особа-підприємець, наявність порушення підтверджується практикою розгляду скарг АМКУ рішення №3409-р/пк-пз від 24.02.2021.» Тобто, Замовник відхилив пропозицію Скаржника тому, що, на його думку, учасники повинні підписувати документи лише КЕП (кваліфікованим електронним підписом) в даному випадку фізичною особою-підприємцем! Насамперед, слід зазначити, що підпунктом 3.8.1 пункту 3.8 розділу III Класифікації організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004, затвердженої наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004 р. N 97 ( v0097609-04 ), визначено, що підприємцем є фізична особа, яка є громадянином України, іноземним громадянином, особою без громадянства, що здійснює підприємницьку діяльність. Тобто, підприємцем є фізична особа - громадянин. Разом з тим, кожний громадянин має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України) ( 254к/96-ВР ). Це право закріплено і в статті 50 Цивільного кодексу України ( 435-15 ). При цьому зазначається, що фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Тобто, громадянин, який бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого він набув з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - "підприємець". Висновок Замовника є помилковим, безпідставним та привів до прийняття незаконного рішення про відхилення пропозиції ФОП Семененко М. П. 1. Щодо відсутності вимоги про застосування саме кваліфікованого електронного підпису у Документації. Звертаємо увагу Органу оскарження, Документація передбачає лише у Розділі «Зміст і спосіб подання пропозицій.», згідно якого «). Учасник повинен накласти або кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП) на пропозицію (якщо учасник надає у складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо учасник надає у складі пропозиції документи у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Якщо учасник у складі пропозиції надає документ не у формі електронного документа (без КЕП на документі), то такий документ повинен бути підписаний уповноваженою посадовою особою або представником учасника закупівлі із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, а також повинен містити відбиток печатки учасника (у разі використання) (окрім документів, виданих іншими підприємствами / установами / організаціями)». Водночас всі документи в складі пропозиції, що були складені Скаржником, були належним чином оформлені, в тому числі містили власноручний підпис ФОП Семененко М. П. Скаржник не надав в складі пропозиції «документи (матеріали та інформацію) у формі електронного документа», а тому не зобов’язаний був використовувати саме кваліфікований електронний підпис. Таким чином, умови Документації не передбачає обов’язкового використання учасниками саме кваліфікованого електронного підпису. 2. Щодо відповідності електронного підпису Скаржника вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги» В рішенні про відхилення Замовник робить висновок, що для підпису документів пропозиції повинен був використаний кваліфікований електронний підпис. Це твердження є помилковим з огляду на наступне. Згідно ч.5 Розділу VІІ Закону «Про електронні довірчі послуги» «електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом». З 07.11.2020р. не діють електронні підписи, видані згідно вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис». Але ця обставина не має жодного відношення до ситуації, що розглядається. По-перше: електронний підпис ФОП Семененко М. П. було видано відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (а не відповідно до вимог Закону «Про електронний цифровий підпис»). А по-друге: скасування дії електронних підписів, що були видані відповідно до вимог Закону «Про електронний цифровий підпис» не означає, що після 07.11.2020р. можуть застосовуватись лише кваліфіковані електронні підписи! Так, пункти 23 та 44 та ч. 1 ст. 1 Закону окремо визначають «кваліфікований електронний підпис» та «удосконалений електронний підпис». Частина 3 ст. 15 Закону «Про електронні довірчі послуги» встановлює, що «використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації». Таким чином, Законом «Про електронні довірчі послуги» передбачено використанні двох типів електронних підписів: - кваліфікований електронний підпис, - удосконалений електронний підпис. Згідно п. 23 ч.1 ст. 1 Закону «кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа». Згідно ст. 19 Закону «засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки повинні забезпечувати: - належний рівень унікальності пари ключів, що ними генеруються; - конфіденційність особистих ключів під час їх генерації, зберігання та створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки; - захист від доступу до особистих ключів сторонніх осіб». При цьому вимоги до удосконалених електронних підписів та печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, і до надання електронних довірчих послуг, пов’язаних з їх створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням, затверджені постановою КМУ від 03.03.2020 № 193. Згідно ч.3 вказаних Вимог «електронна довірча послуга із створення, перевірки та підтвердження удосконаленого електронного підпису чи печатки надається разом з кваліфікованою електронною довірчою послугою з формування, перевірки та підтвердження чинності кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки з урахуванням таких особливостей: … під час перевірки удосконаленого електронного підпису чи печатки за допомогою кваліфікованого сертифіката відкритого ключа надається підтвердження того, що особистий ключ НЕ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки». Таким чином, відмінність між удосконаленим електронним підписом та кваліфікованим електронним підписом полягає у тому, що останній створюється, зберігається та використовується з використанням захищеного носія (засобу кваліфікованого електронного підпису). А удосконалений електронний підпис (який також передбачений Законом «Про електронні довірчі послуги») може зберігатись і використовуватись на незахищеному носії. Оскільки вказаний Закон передбачає використання як кваліфікованого, так і удосконаленого електронного підпису, то накладення на тендерну пропозицію саме удосконаленого (а не кваліфікованого) електронного підпису відповідає як вимогам оголошення про проведення закупівлі, так і вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги». Скаржник засвідчив свою пропозицію удосконаленим електронним підписом, що знаходиться на незахищеному носії, що повністю відповідає вимогам Документації. Так, при завантажені файлу «sign.p7s», який міститься у складі пропозиції Скаржника, на сайт Центрального засвідчувального органу за посиланням –http://czo.gov.ua/verify можна довідатись, що підпис створено та перевірено успішно, цілісність даних підтверджено. Протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису містить наступні дані: Назва файлу з підписом: sign.p7s Розмір файлу з підписом: 78.7 КБ Назва файлу без підпису: sign Розмір файлу без підпису: 50.8 КБ Результат перевірки підпису: Підпис створено та перевірено успішно. Цілісність даних підтверджено Підписувач: Семененко Микола Петрович П.І.Б.: Семененко Микола Петрович РНОКПП: 2201019010 Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 23:28:53 03.03.2021 Сертифікат виданий: АЦСК ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна" Серійний номер: 710D1B0700000000000000000000000000000001 Тип носія особистого ключа: Незахищений Алгоритм підпису: ДСТУ-4145 Тип підпису: Удосконалений Сертифікат: Кваліфікований Таким чином, Замовник помилково та безпідставно відхилив пропозицію ФОП Семененко М. П. На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду. 2. Скасувати рішення про відхилення пропозиції ФОП Семененко М. П. В іншому випадку ФОП Семененко М. П., як учасник спрощеної закупівлі, з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів буде вимушений звернутися до суду.

В оголошенні вказано загальну кількість товарів: 9 607 кг. 1. Овочі- 2 500 кг. 2. Фрукти – 2 500 кг. 3. Капуста – 4 607 кг. (без уточнення, яка вага припадає на той чи інший продукт харчування із переліку вказаного в предметі закупівлі), внаслідок чого неможливо сформувати цінову пропозицію. Замовник не вказав у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі конкретну вагу овочів (морква свіжа, морква свіжа рання, цибуля ріпчаста свіжа, цибуля ріпчаста свіжа рання, буряк столовий свіжий, буряк столовий свіжий ранній, помідори свіжі, огірки свіжі), капусти (капуста білоголова свіжа, капуста білоголова свіжа рання) та фруктів (яблука, банани, апельсини, мандарини, персики, абрикоси, лимони), чим порушено технічні вимоги встановленні ДСТУ та створено непрозорі умови для добросовісних Учасників. Просимо внести відповідні зміни та привести у відповідність документацію на закупівлю.