Код за Єдиним закупівельним словником та назва відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності):
31320000-5 - Електророзподільні кабелі (код згідно з Національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 р. №1749).
Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції: українська та/або російська (відповідно до вимог тендерної документації).
Вид забезпечення тендерних пропозицій: електронна банківська гарантія.
Умови надання забезпечення тендерних пропозицій: надається одночасно з поданням тендерної пропозиції через електронну систему закупівель.
Математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування): не застосовується.
Проект договору про закупівлю міститься в тендерній документації.
Завершена
16 713 482.26UAH з ПДВ
мін. крок: 1% або 167 134.82 UAH
Період оскарження:15.02.2021 13:03 - 14.03.2021 00:00
Вимога
Відхилено
Вимога на дискримінаційні умови
Номер:1ac9a5588c1e445bb93c2eda2e1db306
Пов'язаний елемент:Закупівля
Ідентифікатор запиту:UA-2021-02-15-002546-a.b1
Назва:Вимога на дискримінаційні умови
Вимога:
Замовник визначив предмет закупівлі таким чином, що участь в закупівлі зможе взяти лише той учасник, який запропонує продукцію одного виробника, а саме: ПАТ «Завод «Південкабель». Такі дії Замовника призводять до штучного обмеження конкуренції на торгах та усунення від участі потенційних учасників закупівлі. Замовником визначено технічні вимоги до предмету закупівлі та встановлено перелік та кількість продукції, які об'єднані в один загальний предмет закупівлі. Згідно вказаного переліку до предмета закупівлі включено 12 позицій товару об'єднаних в один лот. Наше підприємство має намір прийняти участь в даній процедурі закупівлі, та виконати вимоги договору по економічно вигідній пропозиції та поставити 7 позицій товару. Але, щоб прийняти участь у даній процедурі закупівлі учасник має надати пропозицію по всім 12 позиціям загального предмету закупівлі. Перелік продукції містить, позиції кабелів напругою 10 та 15 кВ . На території України представлений лише один виробник ПАТ «Завод «Південкабель», який виготовляє зазначену продукцію. Жодних виробників, які виробляють дану продукцію, яка повністю відповідає вимогам замовника, в тому числі еквівалент, крім ПАТ «Завод «Південкабель», представлених на території України немає. З метою постачання усього предмету закупівлі згідно Тендерної документації, учасник має набути безпосередні контакти виключно з вказаним виробником. Об'єднавши всі позиції в один лот, Замовник звужує коло потенційних учасників, які мають можливість поставити більшу частину товару та мають безпосередні договори з іншими виробниками продукції. Хочемо зазначити, що крім ПАТ «Завод «Південкабель» є ще два виробники кабелів напруго 10 кВ та вище, це ТОВ «Камський Кабель» (Росія), АТ "Узкабель"( Узбекистан). Але відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 № 1147«Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» встановлено перелік товарів, заборонених до ввезення на митну територію України, що походять з Російської Федерації до якого включено провідники електричні для напруги понад 1000В (код згідно УКТЗЕД 8544 60). Отже, продукцію, яка походить з Російської Федерації, в тому числі ТОВ «Камський Кабель» Росія), жоден з потенційних учасників торгів запропонувати не зможе. Наказом ДІЇ "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" "Про скасування міждержавних стандартів в Україні, що розроблені до 1992 року" від 14.12.2015 р. № 187 з 1 січня 2019 року переважна більшість міждержавних стандартів (ГОСТ) розроблених до 1992 року, втратили чинність в Україні. АТ "Узкабель" ( Узбекистан) виготовляє продукцію, яка відповідає ГОСТ 18410-73 «Кабели силовые с пропитанной бумажной изоляциєй. Технические условия», який також втратив чинність на території України. Відповідно до роз'яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі з питань застосування стандартів, якщо ГОСТ скасовано національним органом стандартизації - він вже не має статусу нормативного документу, а являє собою звичайний "текст". Тобто за умови добровільності застосування стандарту, але з метою мати будь які інструкцію, правила тощо, які впорядковують діяльність у той чи іншій сфері, може застосовуватися не чинний ГОСТ (національний стандарт), якщо на нього не передбачається робити посилання у відповідній сфері діяльності. Враховуючи вищезазначене, можна сказати, що виробники можуть застосовувати скасовані ГОСТ у своєї господарської діяльності та для своїх професійних потреб як звичайні інструкцію, правила тощо, але не можуть робити посилання на такі ГОСТ, тому що вони не є чинними та не визнані національними органом стандартизації. Отже, продукція виробництва АТ "Узкабель"( Узбекистан) не може бути запропонована учасниками закупівлі. Таким чином, участь в закупівлі зможуть взяти лише ті учасники, які запропонують продукцію одного виробника ПАТ «Завод «Південкабель». На підставі викладеного, заявлений до закупівлі предмет є штучно об'єднаним та потребує поділення на окремі частини з урахуванням особливостей виробництва окремих позицій в межах загального бюджету закупівлі. Отже, Замовник зобов'язаний виділити в окремий лот позиції позиції 8-12. Вимагаємо усунути порушення та дискримінаційні, незаконні вимоги зазначені вище, шляхом внесення змін до тендерної документації та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства України. Також зауважуємо що АМКУ були вже розглянуті аналогічні скарги, та прийняті рішення на усунення дискрімінаційних вимог (рішення додаються)
Вирішення:«Доброго дня, шановний Заявнику!
З приводу Вашого звернення з проханням розділити предмет закупівлі «Кабель силовий напругою 1-15 кВ» на лоти повідомляємо, що Уповноваженою особою Замовника було детально досліджено Ваші доводи оприлюднені в електронній системі закупівель 16.02.2021 р. з яких випливає висновок про те, що не вбачається обставин, які унеможливлюють/перешкоджають взяти участь учасникам у процедурі закупівлі через встановлені Замовником у тендерній документації (далі – ТД) вимоги щодо закупівлі товарів, які належать до однієї групи визначеної за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, що відповідає чинному законодавству, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Порядку визначення предмету закупівлі (далі – Порядок), а також не вбачається жодних обставин, які б призвели до порушення прав чи законних інтересів з огляду на наступне.
Відповідно Закону України «Про публічні закупівлі» пунктом 22 частини 1 статті 1 передбачено право Замовника визначати спосіб подання тендерних пропозицій, а саме:
«Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку».
Відповідно статті 1 Закону: «частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.»
Відповідно до абз. 2 ч. 10 статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до листа-роз’яснення Міністерства економічного розвитку України від 02.08.2017 р. № 3304-06/26774-06 - визначення окремих часток предмету закупівлі (лотів) в рамках єдиної процедури закупівлі здійснюється Замовником самостійно і є правом, а не обов’язком Замовника.
Розділом 1 частиною 4 тендерної документації зазначено наступний обов’язок подання тендерних пропозицій для учасників: «Закупівля здійснюється щодо предмету закупівлі в цілому. Подання тендерних пропозицій на частину обсягу закупівлі не передбачено.»
Варто звернути увагу, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено переліку випадків, коли замовник зобов'язаний визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти) в процедурі закупівлі та критерії такого поділу.
Замовником дотримано вимоги встановлені законодавством в частині визначення предмету закупівлі, а вимога щодо здійснення такого поділу порушує права та законні інтереси замовника, які прямо передбачені Законом. Визначення у закупівлі предмету закупівлі без поділу на лоти є цілком раціональним та слідує принципу Закону, визначеному п. 2 ч. 1 ст. 5 - принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності. Адже, зокрема, за принципом пропорційності оголошена закупівля має бути спрямована на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, що дозволяє досягти розумного співвідношення між цілями впливу та засобами їх досягнення. Відтак, Замовником співрозмірно досягнуто розумного співвідношення при визначенні предмету закупівлі, що дає можливість ефективно здійснити закупівлю та досягнути при цьому максимальної економії. Закупівля цілісним предметом позитивно вплине на виконання договору про закупівлю, а також може зменшити ризики необґрунтованих оскаржень та відміни процедури в частині лотів.
Також, однією із підстав закупівлі в цілому, є доцільність придбання даної продукції у одного постачальника, оскільки це позитивно впливає на формування цінової політики на зазначену продукцію (витрати по транспортуванню, підхід до цінової політики, тощо), на ритмічність і своєчасність здійснення поставок Замовнику та зменшує ризики відміни торгів.
Слід зазначити, що у ТД відсутня вимога щодо відповідності предмета закупівлі конкретним ГОСТам, ТУ, не зазначені конкретні марки, тобто Замовник надав можливість учасникам запропонувати продукцію, що буде за технічними параметрами не гірша ніж відповідні вимоги до параметрів, які зазначені в ТД Замовника, обираючи будь-якого виробника, торгову марку тощо.
Ваше твердження: «Жодних виробників, які виробляють дану продукцію, яка повністю відповідає вимогам замовника, в тому числі еквівалент, крім ПАТ «Завод «Південкабель», представлених на території України немає.» взагалі не зрозуміле. ТД не містить жодного посилання на конкретну марку, тому цілком і повністю відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки відповідно ч. 4 Ст. 23 Закону: «Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.».
ТД містить вимоги до предмету закупівлі відповідно ч.1, ч.3 Ст. 23 Закону:
«1. Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
3. Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.»
Враховуючи підвищенні вимоги щодо забезпечення безпеки, Замовник вимагає надання відповідно до вимог ТД:
«Учасник в складі тендерної пропозиції повинен завантажити в електронну систему закупівель документи, які підтверджують відповідність запропонованого предмету закупівлі заданим вимогам, які стосуються об’єкта оцінки відповідності:
* документи про відповідність вимогам технічних регламентів та/або сертифікати відповідності вимогам ГОСТ, ДСТУ, ТУ, робочих креслень, видані уповноваженим на те державним органом України, з додатками (за наявності додатків);»
Ви самі доводите, що існує декілька виробників продукції, яка є предметом закупівлі, відтак Вами може бути запропоновано відповідно товар вітчизняних або іноземних виробників.
З вимог ТД Ви зробили хибні висновки, оскільки ТД не містить вимог щодо обов’язкової наявності у запропонованого товару сертифікату відповідності вимогам ГОСТ, ДСТУ України, оскільки як Ви слушно зауважили Наказом ДІЇ "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" "Про скасування міждержавних стандартів в Україні, що розроблені до 1992 року" від 14.12.2015 р. № 187 з 1 січня 2019 року переважна більшість міждержавних стандартів (ГОСТ) розроблених до 1992 року, втратили чинність в Україні.
Учасник має надати сертифікати відповідності вимогам ГОСТ, ДСТУ, ТУ, робочих креслень, видані уповноваженим на те державним органом України або декларацію відповідності технічним регламентам.
Водночас, продукція, яка ввезена на територію України, і не підпадає під перелік обов’язкової сертифікації, може бути добровільно сертифікована будь-яким компетентним органом України. Закон не встановлює обмежень щодо осіб, які мають право звертатися до органу оцінки відповідності з метою проведення такої оцінки та отримання документа про відповідність. Іноземні виробники, які мають серйозні наміри для просування своєї продукції на ринку України та українські постачальники, які планують взяти участь в публічних закупівлях, замовляють випробування імпортованого товару в українських лабораторіях та отримують в українських органах сертифікації відповідні сертифікати та протоколи випробувань на підтвердження якості продукції. Відтак потенційний постачальник має можливість добровільно задекларувати або сертифікувати товар на території України.
Щодо Вашого зауваження: «З метою постачання усього предмету закупівлі згідно Тендерної документації, учасник має набути безпосередні контакти виключно з вказаним виробником.» хочемо повідомити, що у ТД відсутня вимога щодо набуття учасником безпосередніх контактів виключно з виробником, як і відсутня вимога щодо надання учасником документів, які дозволяють учаснику процедури закупівлі пропонувати предмет закупівлі і підтверджують його повноваження офіційного сертифікованого/уповноваженого дистриб’ютора/ дилера виробника (свідоцтво, сертифікат, договір, витяг з договору тощо). Згідно з ч.2 ст.20 Закону, під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Ст.43 ГКУ передбачає свободу підприємництва, тобто можливість без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом. Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб-підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
З приводу Ваших посилань на рішення АМКУ варто зважати на наступне:
Ви надали в додатках тільки ті скарги по закупівлях, по яким було прийнято рішення на Вашу користь: UA-2020-03-31-001283-c; UA-2020-01-11-000365-c; UA-2020-02-05-000636-a, при цьому Ви не згадуєте інформацію про закупівлі, де Вам було відмовлено рішенням АМКУ при поданні ідентичних скарг: UA-2019-12-27-001481-b; UA-2020-01-14-002623-c; UA-2020-03-06-000873-a.
Замовник торгів визначає предмет закупівлі самостійно, а не за погодженням з усіма чи окремими учасниками процедури закупівлі, які взагалі не мають права впливати на уповноважену особу щодо вибору предмета закупівлі чи його обґрунтування. В нашому випадку, поділ предмета закупівлі не передбачений. Всі потенційні учасники торгів, після оприлюднення відповідного оголошення, можуть надати свою пропозицію, яка буде прийнята і розглянута замовником відповідно до діючого законодавства, а якщо в них немає можливості надати свою пропозицію на торги згідно оприлюдненого оголошення та ТД, то це не означає що замовник зобов’язаний змінити вид предмета закупівлі на їх запит чи запит будь-якого іншого суб’єкта. Дискримінацією, в даному випадку, буде саме те, що при поділу закупівлі на лоти (як пропонується Вами) значна частина постачальників, які мають змогу та націлені на поставку предмету закупівлі в цілому, буде позбавлена ключового принципу закупівель – добросовісної конкуренції серед учасників, адже такий спосіб оформлення закупівлі вигідний саме для Вас, як потенційного учасника.
Водночас слід зауважити, що Ваше підприємство жодного разу навіть після прийняття позитивного рішення щодо поділу предмету закупівлі на лоти, не прийняло участі в жодній закупівлі з вище наведеного переліку, і за весь період існування Прозорро приймало участь лише у двох процедурах закупівлі. Отже, факт Вашої участі в процедурі як потенційного учасника на конкретно цій процедурі відповідно до інформації з відкритих джерел є недоведеним.
У зв'язку з наведеним, внесення змін до ТД під Ваші потреби буде вважатися дискримінацією, оскільки надасть Вам додаткову перевагу, що зменшить рівне здійснення прав іншими учасниками. Водночас варто зазначити, що визначення багатьох лотів без реальної потреби на це, фінансово дестимулює малий і середній бізнес брати участь у тендерах, оскільки плата за це і витрати на супровідні послуги (підготовка документації, робота юристів і економістів) не компенсуються за рахунок гіпотетичних прибутків. Відтак можна дійти висновку, що Ваші дії можна розцінювати як зловживання правом на надання неправомірних вимог/необґрунтованих оскаржень, що в свою чергу може призвести до дискримінації учасників, позбавлення їх добросовісної конкуренції та ініціювати відміну, або затягування процедури закупівлі, що призведе по суті до зриву графіка закупівлі з можливими негативними наслідками для споживачів електричної енергії. Крім того, у зв'язку з одночасним проведенням комплексних робіт по реконструкції, ремонту чи технічному переоснащенню підстанцій та мереж електропередачі для Замовника є доцільним та економічно обґрунтованою поставка предмета закупівлі в цілому.
Враховуючи викладене, вимушені відмовити Вам у задоволенні вимоги, оскільки Замовником цілком та повністю дотримано принципів публічних закупівель та законодавства.