Газове паливо (Природний газ)

Дискримінаційні умови документації

Шановний Замовник, під час аналізу умов розміщеного Вами Оголошення про проведення спрощеної закупівлі згідно предмету закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ) (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-08-003326-a ) встановлено наявність дискримінаційного положення, що полягає в наступному:відповідно до п.1 “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” Тендерної документації, замовник вимагає для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля копію чинного договору про надання послуг з приймання, захоронення та утилізації (знешкодження) відходів (терміном дії до 31.12.2021 або більше) разом із підтверджуючими документами про надання даних послуг та додатковими угодами Предметом даної закупівлі є природний газ. Поводження з побутовими відходами в Україні здійснюється відповідно до державних норм і стандартів. Ці правила закріплені у законах України «Про житлово-комунальні послуги», «Про відходи» та «Про місцеве самоврядування в Україні». Механізм надання суб’єктами господарювання незалежно від форми їх власності послуг з поводження з побутовими відходами у містах, селищах і селах визначено Правилами надання послуг з поводження з побутовими відходами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2008 року № 1070 (зі змінами). Відповідно до ст.1 Закону України “Про відходи”, відходи - будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворилися у процесі виробництва чи споживання, а також товари (продукція), що повністю або частково втратили свої споживчі властивості і не мають подальшого використання за місцем їх утворення чи виявлення і від яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення; Відповідно до ст.4 Закону України “Про відходи”, особливості регулювання відносин щодо поводження з невловлюваними газоподібними речовинами, що викидаються безпосередньо у повітря, речовинами, що скидаються із стічними водами у водні об'єкти (крім тих, які акумулюються і підлягають вивезенню у спеціально відведені місця складування), радіоактивними відходами і речовинами, забрудненими ними, розкривними породами гірничодобувних підприємств, які за технологією зворотного відвалоутворення використовуються для закладення виробленого простору, металобрухтом, включаючи побічні продукти від виробництва та обробки чорних і кольорових металів та їх сплавів (шлаки, шлами та інше), а також вторинними матеріальними чи енергетичними ресурсами та іншими відходами визначаються відповідними законами. Переважно учасники мають статус трейдера без можливості здійснювати видобування природного газу. У своїй діяльності учасники зобов'язані не порушувати законодавство з питань охорони навколишнього природного середовища, дотримується заходів із захисту довкілля, в підтвердженням чого надати довідку та звіт про екологічний аудит екологічного аудитора, сертифікованого Мінрегіоном України експерта в частині забезпечення життя і здоров’я людини, захисту навколишнього природного середовища, забезпечення санітарно-епідеміологічного благополуччя населення.(долучаємо до скарги). Разом з тим, надати у складі своєї пропозиції вищенаведений договір не вбачається можливим, оскільки порядок укладення договору про надання послуг з приймання, захоронення та утилізації (знешкодження) відходів для трейдерів не передбачений, а Типовий договір про надання послуг з приймання, захоронення та утилізації (знешкодження) відходів для трейдерів не розроблений та не затверджений уповноваженим органом. Провадження господарської діяльності газопостачальної компанії, що має статус трейлера без укладення вищезазначеного договору не порушує вимоги чинного законодавства України. Однак, вимога Замовника про наявність такого договору в діяльності трейдера (учасника торгів) порушує та дискримінує учасників на участь у відкритих торгах, оскільки порядок укладення такого договору не регульований чинним законодавством України, відсутній перелік суб’єктів господарювання, які мають право надавати послуги з приймання, захоронення та утилізації (знешкодження) невловлюваних газоподібних речовин. Вимагаючи такий договір, що не передбачений чинним законодавством України, Замовник втручається у господарську діяльність учасника, перешкодаючи йому брати участь у відкритих торгах. Таким чином, дана вимога є дискримінаційною та такою що порушує право на участь в торгах. Замовник не обгрунтовує необхідносмті надання такого договору.Звертаємо,Вашу увагу,що така вимога Замовника також визнана дискримінаційною у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 286-р/пк-пз від 11.01.2021 року та № 1720-р/пк-пз від 01.02.2021 року. та було зобов`язано Замовника внести зміни до документації. На підставі зазначеного, просимо внести відповідні зміни у Оголошення про проведення спрощеної закупівлі згідно предмету закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ) (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-08-003326-a), видаливши дану вимогу.

Шановний Замовник, під час аналізу умов розміщеного Вами Оголошення про проведення спрощеної закупівлі згідно предмету закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ) (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-08-003326-a ) встановлено наявність дискримінаційного положення, що полягає в наступномузгідно Додатку 3 до Тендерної документації Замовником встановлено наступну вимогу: «Замовник має право при поставці кожної окремої партії товару вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників (характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника. Учасники у складі тендерної пропозиції повинні письмово гарантувати можливість здійснення лабораторних досліджень газу природного, що постачається за умовами Договору. На підтвердження можливості проведення лабораторних досліджень проб газу, учасник надає у складі своєї пропозиції чинний договір з акредитованою, згідно чинного законодавства України, установою та/або підприємством на провадження таких досліджень, разом із з дійсним документом, що підтверджує відповідність стану системи вимірювань такої установи та/або підприємства вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 Системи керування вимірювання». Відповідно до статті 31 Господарського кодексу України, дискримінацією суб'єктів господарювання є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), направлених на обмеження чи позбавлення права на здійснення господарської діяльності та ставлять суб'єкта господарювання у гірше становище порівняно з іншими суб'єктами господарювання. Звідси бачимо, що вимогою щодо надання відповідних Сертифікатів, Замовник ставить учасників у різне становище в даній процедурі закупівлі, при чому, одних в гірше (ті учасники, що не мають такого сертифікату, і при чому НЕ ЗОБОВ’ЯЗАНІ його отримувати), а інших – у вигідне становище, автоматично збільшуючи шанси на визнання переможцем конкретної процедури закупівлі. Тому, можемо стверджувати, що у Замовника вже є заздалегідь визначений переможець процедури, інтереси якого він лобіює, і при чому, це робиться без законодавчого закріплення та обґрунтування, а виключно, як вбачається, на власному бажанні. Також, можемо стверджувати, що Замовник таким чином має намір маніпулювати даною вимогою і відхиляти “не вигідних” учасників. Отже, по факту маємо явну дискримінацію, яка порушує один із основних принципів здійснення публічних закупівель. Крім цього, для отримання такого Сертифікату (як, в принципі, і будь-якого іншого) потрібно великі затратити і тривалий час, хоч згідно законодавства отримання такого Сертифікату не є обов’язком для учасників. Свою надійність Постачальник може довести іншими способами, зокрема надати всі необхідні документи, які підтверджують якість товару, його фізико — хімічні показники чи інше. Встановлення зазначеної вимоги порушує, зокрема, принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, визначений згідно ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а також є дискримінаційним по відношенню до учасників закупівлі. Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами недискримінації учасників, а також відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Звертаємо Вашу увагу також на те, що аналогічна вимога тендерної документації вже була визнана Антимонопольним комітетом України дискримінаційною (Рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1279-р/пк-пз від 16.03.2017 р.). Враховуючи вищезазначене, просимо виключити зі складу тендерної документації, зокрема Додатку № 3 до Тендерної документації наступну вимогу: «Замовник має право при поставці кожної окремої партії товару вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників (характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника. Учасники у складі тендерної пропозиції повинні письмово гарантувати можливість здійснення лабораторних досліджень газу природного, що постачається за умовами Договору. На підтвердження можливості проведення лабораторних досліджень проб газу, учасник надає у складі своєї пропозиції чинний договір з акредитованою, згідно чинного законодавства України, установою та/або підприємством на провадження таких досліджень, разом із з дійсним документом, що підтверджує відповідність стану системи вимірювань такої установи та/або підприємства вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 Системи керування вимірювання». На підставі зазначеного, просимо внести відповідні зміни у Оголошення про проведення спрощеної закупівлі згідно предмету закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ) (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-08-003326-a), видаливши дану вимогу.

Шановний Замовник, під час аналізу умов розміщеної тендерної документації згідно предмету закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ) (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-08-003326-a ) встановлено наявність дискримінаційного положення, що полягає в наступному: у розділі «Інші документи що подаються Учасниками» вказаного оголошення наявна вимога для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів»*: - Довідка у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору, завірена власним підписом та печаткою учасника: «*Аналогічними договорами в розумінні оголошення є договори на постачання природного газу кінцевим споживачам у відповідності до законодавства у сфері постачання природного газу та правил постачання природного газу. Аналогічними договорами в розумінні оголошення є договори, що укладені із замовниками (контрагентами) за результатами відбору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» або інформація про них знаходиться у публічному доступі. Учасники закупівлі повинні документально підтвердити факт проведення даного відбору, за яким були укладені договори, що пропонуються до вивчення в рамках цієї закупівлі як аналогічні договори або здійснити посилання на публічне розміщення інформації про укладені аналогічні договори. Учасники зобов’язані надати аналогічний договір (договори), що сумарно підтверджують факт поставки природного газу кінцевим споживачам у обсязі не меншому ніж той, що складає предмет даної закупівлі; Відтак, в складі пропозиції учасником подається не менше десяти повністю виконаних аналогічних договорів з документами, що засвідчують факт його повного виконання». Висунута вимога обумовлює створення дискримінаційних вимог. Дискримінаційними вважаються вимоги, яким може відповідати обмежена кількість учасників. З огляду на зазначене, взяти участь у Процедурі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати не менше десяти повністю виконаних аналогічних договорів з документами, що засвідчують факт його повного виконання, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання. Подібні положення суперечать чинному законодавству та йдуть в розріз з загальноприйнятими принципами публічної закупівлі. Відповідно до пункту 3 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено такий кваліфікаційний критерій процедури закупівлі як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Разом з тим, вимоги щодо кількості договорів для підтвердження цього критерію не передбачено як і не передбачено вимоги, що аналогічні договори - це ті, що укладені за результатами відбору відповідно до зазначеного Закону. Така вимога є дискримінаційною по відношенню до учасників, які мають позитивний досвід у постачанні природного газу, в тому числі – укладених не за результатами відбору відповідно до Закону, та кількість укладених договорів є меншою, аніж десять договорів. В оголошені відсутнє обґрунтування необхідності подачі у складі пропозиції саме десяти договорів. Тим більше, кількість укладених договорів не завжди свідчить про належний досвід поставки товару. Обсяг поставки товару по одному договору може значно перевищити сумарний обсяг по усіх десятьох таких договорах. Тому, така вимога є дискримінаційною, оскільки, маючи позитивний досвід постачання природного газу, не всі учасники можуть взяти участь у даних торгах. В обґрунтування, необхідності внесення відповідних змін в оголошення, слід наголосити, що частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 вказаного Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тому дії Замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 1 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси учасників, пов'язані з їх участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені зазначеними положеннями Закону. В той же час, Замовник, встановлюючи подібну вимогу, штучно звужує та обмежує участь у вказаній закупівлі потенційних Учасників. На підтвердження викладеної позиції звертаємо увагу на усталену практику Уповноваженого органу – Рішення Антимонопольного Комітету України, зокрема № 286-р/пк-пз від 11.01.2021 року; № 1720-р/пк-пз від 01.02.2021 року та інші. Звертаємо Вашу увагу, що даними рішеннями було зобов'язано Замовника внести зміни до тендерної документації. Так, системний аналіз наведених рішень обумовлює висновок, що встановлення вимог щодо необґрунтованого визначення «аналогічності договору», вимог щодо кількості, року/років виконання, предмета, обсягу, тощо свідчать про дискримінаційність такої вимоги. Враховуючи вище наведені положення законодавства та відсутність визначення в Законі України «Про публічні закупівлі» поняття «аналогічний договір», виходячи з принципів здійснення закупівель, Замовник не повинен необґрунтовано обмежувати та звужувати поняття «аналогічний договір» змістом договору, роками його заключення, термінами виконання та щодо кількості. В даному контексті слід відмітити, що надання в тому числі чинного договору постачання природного газу, в якому включені всі обов’язкові умови постачання відповідного товару, що є істотними для цього виду договору; а також позиція контрагента про належне виконання відповідного договору (відгук) – може бути достатнім підтвердженням технічної можливості належного виконання договірних відносин щодо постачання природного газу, належної якості та необхідної кількості. На підставі зазначеного, просимо внести відповідні зміни до документації згідно предмету закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ) (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-08-003326-a), видаливши вимогу щодо кількості виконаних аналогічних договорів.