Газове паливо (Природний газ).

Шановний Замовник, під час аналізу умов розміщеної Вами Тендерної документації на закупівлю товару: Код ДК 021:2015– ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ); Процедура закупівлі: відкриті торги (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-05-002000-c) встановлено наявність дискримінаційного положення, що полягає в наступному: відповідно до п.3 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації, замовник вимагає «Довідку, видану Генеральною прокуратурою України щодо надання відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань про відсутність кримінальних проваджень стосовно керівника Учасника». Разом з тим, відповідно до чинного законодавства України, до компетенції Генеральної прокуратури не входить видача довідок щодо надання відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань про відсутність кримінальних проваджень. Вважаємо, що Замовник дискримінує учасників, оскільки вимагає довідку, яку неможливо отримати, оскільки Генеральна прокуратура України не уповноважена в межах своїх повноважень відповідно до законодавства України надавати довідки щодо надання відомостей з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань про відсутність кримінальних проваджень. Такого роду довідки від Генеральної прокуратури України можуть видаватись лише "за персональним замовленням", оскільки офіційний порядок розгляду таких звернень відсутній, існує ризик неможливості отримання запитуваної інформації учасником Процедури закупівлі з незалежних від нього обставин. Разом з тим, відкрите кримінальне провадження ще не свідчить про винуватість особи. Вина особи встановлюється лише в суді. У відповідності до п. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Така ж норма міститься у ст. 62 Конституції України. Замовник не доводить необхідності встановлення такої вимоги у Тендерній документації. Таким чином, учасники не мать можливості отримати запитувану Замовником у ТД довідку від Генеральної прокуратури України. Вимоги Замовника є незаконними та необґрунтованими, а отже такими, що порушують права учасників на добросовісну конкуренцію та об'єктивну, неупереджену оцінку Пропозицій. Таким чином, вищенаведені вимоги є дискримінаційними та такими, що не можуть бути виконані. А отже, замовник повинен внести зміни в цій частині. Зокрема, на підставі зазначеного, просимо внести відповідні зміни до Тендерної документації на закупівлю товару: Код ДК 021:2015– ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ); Процедура закупівлі: відкриті торги (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-05-002000-c), видаливши вимогу відповідної довідки Генеральної прокуратури України.

Шановний Замовник, під час аналізу умов розміщеного Вами Тендерної документації на закупівлю товару: Код ДК 021:2015– ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ); Процедура закупівлі: відкриті торги (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-05-002000-c) встановлено наявність дискримінаційного положення, що полягає в наступному: у розділі «Інші документи що подаються Учасниками» вказаного оголошення наявна вимога для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів»*: - Довідка у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору, завірена власним підписом та печаткою учасника: «*Аналогічними договорами в розумінні оголошення є договори на постачання природного газу кінцевим споживачам у відповідності до законодавства у сфері постачання природного газу та правил постачання природного газу. Аналогічними договорами в розумінні оголошення є договори, що укладені із замовниками (контрагентами) за результатами відбору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» або інформація про них знаходиться у публічному доступі. Учасники закупівлі повинні документально підтвердити факт проведення даного відбору, за яким були укладені договори, що пропонуються до вивчення в рамках цієї закупівлі як аналогічні договори або здійснити посилання на публічне розміщення інформації про укладені аналогічні договори. Учасники зобов’язані надати аналогічний договір (договори), що сумарно підтверджують факт поставки природного газу кінцевим споживачам у обсязі не меншому ніж той, що складає предмет даної закупівлі; Відтак, в складі пропозиції учасником подається не менше десяти повністю виконаних аналогічних договорів з документами, що засвідчують факт його повного виконання». Висунута вимога обумовлює створення дискримінаційних вимог. Дискримінаційними вважаються вимоги, яким може відповідати обмежена кількість учасників. З огляду на зазначене, взяти участь у Процедурі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати не менше десяти повністю виконаних аналогічних договорів з документами, що засвідчують факт його повного виконання, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання. Подібні положення суперечать чинному законодавству та йдуть в розріз з загальноприйнятими принципами публічної закупівлі. Відповідно до пункту 3 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено такий кваліфікаційний критерій процедури закупівлі як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Разом з тим, вимоги щодо кількості договорів для підтвердження цього критерію не передбачено як і не передбачено вимоги, що аналогічні договори - це ті, що укладені за результатами відбору відповідно до зазначеного Закону. Така вимога є дискримінаційною по відношенню до учасників, які мають позитивний досвід у постачанні природного газу, в тому числі – укладених не за результатами відбору відповідно до Закону, та кількість укладених договорів є меншою, аніж десять договорів. В оголошені відсутнє обґрунтування необхідності подачі у складі пропозиції саме десяти договорів. Тим більше, кількість укладених договорів не завжди свідчить про належний досвід поставки товару. Обсяг поставки товару по одному договору може значно перевищити сумарний обсяг по усіх десятьох таких договорах. Тому, така вимога є дискримінаційною, оскільки, маючи позитивний досвід постачання природного газу, не всі учасники можуть взяти участь у даних торгах. В обґрунтування, необхідності внесення відповідних змін в оголошення, слід наголосити, що частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 вказаного Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тому дії Замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 1 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси учасників, пов'язані з їх участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені зазначеними положеннями Закону. В той же час, Замовник, встановлюючи подібну вимогу, штучно звужує та обмежує участь у вказаній закупівлі потенційних Учасників. На підтвердження викладеної позиції звертаємо увагу на усталену практику Уповноваженого органу – Рішення Антимонопольного Комітету України, зокрема № 286-р/пк-пз від 11.01.2021 року; № 798-р/пк-пз від 18.01.2021 року; № 13019-р/пк-пз від 1.09.2019 року, № 8289-р/пк-пз від 24.06.2019 року, 3961-р/пк-пз від 03.04.2019 року та інші. Так, системний аналіз наведених рішень обумовлює висновок, що встановлення вимог щодо необґрунтованого визначення «аналогічності договору», вимог щодо кількості, року/років виконання, предмета, обсягу, тощо свідчать про дискримінаційність такої вимоги. Враховуючи вище наведені положення законодавства та відсутність визначення в Законі України «Про публічні закупівлі» поняття «аналогічний договір», виходячи з принципів здійснення закупівель, Замовник не повинен необґрунтовано обмежувати та звужувати поняття «аналогічний договір» змістом договору, роками його заключення, термінами виконання або його положеннями. В даному контексті слід відмітити, що надання в тому числі чинного договору постачання природного газу, в якому включені всі обов’язкові умови постачання відповідного товару, що є істотними для цього виду договору; а також позиція контрагента про належне виконання відповідного договору (відгук) – може бути достатнім підтвердженням технічної можливості належного виконання договірних відносин щодо постачання природного газу, належної якості та необхідної кількості. На підставі зазначеного, просимо внести відповідні зміни до Тендерної документації на закупівлю товару: Код ДК 021:2015– ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ); Процедура закупівлі: відкриті торги (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-05-002000-c), видаливши вимогу щодо кількості виконаних аналогічних договорів.

Шановний Замовник, під час аналізу умов розміщеної Вами Тендерної документації на закупівлю товару: Код ДК 021:2015– ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ); Процедура закупівлі: відкриті торги (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-05-002000-c) встановлено наявність дискримінаційного положення, що полягає в наступному, зокрема: у розділі «Інструкція з підготовки тендерної документації» у п. «Зміст і спосіб поданні тендерної пропозиції» змісту оголошення, Замовник вимагає для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля копію чинного договору про надання послуг з приймання, захоронення та утилізації (знешкодження) відходів (терміном дії до 31.12.2021 або більше) разом із підтверджуючими документами про надання даних послуг та додатковими угодами. Слід наголосити, що предметом даної закупівлі є природний газ. Поводження з побутовими відходами в Україні здійснюється відповідно до державних норм і стандартів. Ці правила закріплені у законах України «Про житлово-комунальні послуги», «Про відходи» та «Про місцеве самоврядування в Україні». Механізм надання суб’єктами господарювання незалежно від форми їх власності послуг з поводження з побутовими відходами у містах, селищах і селах визначено Правилами надання послуг з поводження з побутовими відходами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2008 року № 1070 (зі змінами). Відповідно до ст.1 Закону України «Про відходи», відходи - будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворилися у процесі виробництва чи споживання, а також товари (продукція), що повністю або частково втратили свої споживчі властивості і не мають подальшого використання за місцем їх утворення чи виявлення і від яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення. Відповідно до ст.4 Закону України «Про відходи», особливості регулювання відносин щодо поводження з невловлюваними газоподібними речовинами, що викидаються безпосередньо у повітря, речовинами, що скидаються із стічними водами у водні об'єкти (крім тих, які акумулюються і підлягають вивезенню у спеціально відведені місця складування), радіоактивними відходами і речовинами, забрудненими ними, розкривними породами гірничодобувних підприємств, які за технологією зворотного відвалоутворення використовуються для закладення виробленого простору, металобрухтом, включаючи побічні продукти від виробництва та обробки чорних і кольорових металів та їх сплавів (шлаки, шлами та інше), а також вторинними матеріальними чи енергетичними ресурсами та іншими відходами визначаються відповідними законами. Переважно учасники мають статус трейдера без можливості здійснювати видобування природного газу. У своїй діяльності учасники зобов'язані не порушувати законодавство з питань охорони навколишнього природного середовища, дотримується заходів із захисту довкілля, в підтвердженням чого надати довідку та звіт про екологічний аудит екологічного аудитора, сертифікованого Мінрегіоном України експерта в частині забезпечення життя і здоров’я людини, захисту навколишнього природного середовища, забезпечення санітарно-епідеміологічного благополуччя населення. Разом з тим, надати у складі своєї пропозиції вищенаведений договір не вбачається можливим, оскільки порядок укладення договору про надання послуг з приймання, захоронення та утилізації (знешкодження) відходів для трейдерів не передбачений, а Типовий договір про надання послуг з приймання, захоронення та утилізації (знешкодження) відходів для трейдерів не розроблений та не затверджений уповноваженим органом. Провадження господарської діяльності газопостачальної компанії, що має статус трейлера без укладення вищезазначеного договору не порушує вимоги чинного законодавства України. Однак, вимога Замовника про наявність такого договору в діяльності трейдера (учасника торгів) порушує та дискримінує учасників на участь у відкритих торгах, оскільки порядок укладення такого договору не регульований чинним законодавством України, відсутній перелік суб’єктів господарювання, які мають право надавати послуги з приймання, захоронення та утилізації (знешкодження) невловлюваних газоподібних речовин. Вимагаючи такий договір, що не передбачений чинним законодавством України, Замовник втручається у господарську діяльність учасника, перешкодаючи йому брати участь у відкритих торгах. Таким чином, дана вимога є дискримінаційною та такою що порушує право на участь в торгах. Замовник не обгрунтовує необхідносмті надання такого договору. Така вимога Замовника також визнана дискримінаційною у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №268 від 11.01.2021. Тому, Замовник повинен внести відповідні зміни у ТД. Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 вказаного Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Аналогічної позиції дотримується Колегія АМКУ, зокрема, в рішенні № 17734-р/пк-пз від 21.09.2020 р., в рішенні від 07.12.2020 № 22594, в яких Замовника було зобов’язано внести зміни до Документації з аналогічних підстав. Враховуючи вищенаведене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині (виключити дану вимогу документації).

Шановний Замовник, зважаючи на предмет закупівлі (код ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ)), провівши аналіз вимог, визначених згідно опублікованої Вами Тендерної документації на їх відповідність імперативним вимогам чинного законодавства України, встановлено наступні порушення, які слід виправити з метою уникнення відповідних суперечностей та негативних наслідків як для Замовника так і для потенційних Учасників закупівлі, та привести Вашу Тендерну документацію у відповідність до вимог чинного нормативно-правового законодавства України. Зокрема: 1. Згідно п. 1 розділу 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», що стосується п. 1. «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», Вами встановлено вимогу щодо подання окремих сертифікатів відповідності (ISO 14001, ISO 9001, ISO 18001 (ДСТУ ISO 18001), ISO 19011:2003 (ISO 19011:2001, IDT). Керуючись виключно вимогами законодавства та практикою його застосування, зважаючи на предмет закупівлі, слід погодитися лише із необхідністю надання таких сертифікатів відповідності, як: 1) Сертифікат ISO 9001:2015 (ISO 9001:2009) «Системи управління якістю. Вимоги», що засвідчує використання учасником системи управління якості, який виданий учаснику або іншим аналогічним державним стандартам в сфері сертифікації діяльності підприємства, з наданням відповідного сертифікату, виданого на ім’я учасника закупівлі; та 2) Сертифікат відповідності системи екологічного управління вимогам міжнародного стандарту ISO 14001 (ДСТУ ISO 14001:2015), який виданий учаснику відповідним уповноваженим органом, виданих акредитованими ООВ Національного агентства з акредитації України. В даному контексті, хочемо наголосити, що шановним Замовником умисно чи неумисно допущено логічну помилку, вимагаючи наступним пунктом такий же Сертифікат відповідності системи екологічного управління, разом з тим зазначаючи його як ISO 18001 (ДСТУ ISO 18001), при тому, що останній не підтверджує відповідності системи екологічного управління. В контексті зазначеного, на підтвердження допущеної Замовником суперечності у визначенні вимог до учасників закупівлі, слід відмітити, що у тому ж розділі є вимога надати Сертифікат відповідності управління гігієною та безпекою праці учасника закупівлі згідно ДСТУ OHSAS 18001:2010. Тобто вище зазначений ISO 18001 стосується відповідності управління гігієною та безпекою праці, а не відповідності системи екологічного управління. Така ж умисна чи неумисна помилка допущена також щодо Сертифіката відповідності системи управління якістю вимогам міжнародного стандарту ISO 9001, оскільки в попередньому абзаці вже зазначена вимога щодо надання Сертифікату ISO 9001:2015 (ISO 9001:2009) «Системи управління якістю. Вимоги», що є тим самим сертифікатом. З огляду на зазначене, Замовник вводить потенційних учасників в оману, встановлюючи окремі вимоги у тендерній документації по декілька разів, по різному їх інтерпретуючи. 2. По-друге, у тендерній документації встановлена також вимога щодо надання учасником закупівлі Сертифікату відповідності управління гігієною та безпекою праці учасника закупівлі згідно ДСТУ OHSAS 18001:2010, виданий акредитованими ООВ Національного агентства з акредитації України, або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів виданого на ім’я учасника закупівлі, що є дійсним на момент його подання до участі у закупівлі. Стверджуємо, що така вимога є необґрунтованою, безпідставною та встановлена Замовником з метою відсіювання небажаних учасників. На підтвердження незаконності такої вимоги, слід відмітити, що відповідно до п.1 розділу 3 «Норми якості, фізико-хімічні показники та інші характеристики природного газу, що допускається до транспортування в газотранспортній системі» Кодексу газотранспортної системи України відповідальним за якість газу є у точках входу (крім точок входу на міждержавному з'єднанні) - оператори суміжних систем, суміжні газовидобувні підприємства, які подають природний газ до газотранспортної системи в точці входу. У точках входу на міждержавному з'єднанні відповідальним є замовник послуг транспортування, у точках виходу - оператор газотранспортної системи. Таким чином, відповідальність за відповідності управління гігієною та безпекою праці, а також і якість газу у газотранспортній системі України покладено на оператора ГТС. Тому, вимога Замовника про надання учасниками документального підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності управління гігієною та безпекою праці учасника закупівлі згідно ДСТУ OHSAS 18001:2010, виданий акредитованими ООВ Національного агентства з акредитації України, або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів виданого на ім’я учасника закупівлі, що є дійсним на момент його подання до участі у закупівлі; є законодавчо не обґрунтованою. Відповідно до пп. 7, 10 ч. 2. ст. 22, пп. 4 , 7 ч. 2 ст. 38 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газотранспортної системи зобов’язаний вживати заходів до підвищення раціонального використання енергоресурсів та охорони довкілля під час здійснення господарської діяльності; вживати інших заходів, необхідних для безпечної та стабільної роботи газотранспортної системи, що передбачені цим Законом або не суперечать законодавству. Відповідно до пп. 4 , 10 ч. 4 ст. 46 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газосховищ зобов’язаний вживати заходів для підвищення раціонального використання енергоресурсів та охорони довкілля під час провадження господарської діяльності; вживати інших заходів, необхідних для безпечної та стабільної роботи газосховищ, що передбачені цим Законом або не суперечать законодавству. Левова частка трейдерів перекуповують газ, а не є видобувниками. І ринок функціонує так, що зовсім не обов’язково закачувати газ у підземне сховище. Фактично, постачальники просто переганяють газ з однієї точки в іншу без фізичної можливості будь-яким чином вплинути на якість товару. Відповідно до п.1 розділу 3 «Норми якості, фізико-хімічні показники та інші характеристики природного газу, що допускається до транспортування в газотранспортній системі» Кодексу газотранспортної системи України відповідальним за якість газу є у точках входу (крім точок входу на міждержавному з'єднанні) - оператори суміжних систем, суміжні газовидобувні підприємства, які подають природний газ до газотранспортної системи в точці входу. У точках входу на міждержавному з'єднанні відповідальним є замовник послуг транспортування, у точках виходу - оператор газотранспортної системи. Таким чином, відповідальність за якість газу у газотранспортній системі України покладено на оператора ГТС. Тож можна сказати, що якість газу в газотранспортній системі України у всіх постачальників однакова. Тому, така вимога Змовника як надання Сертифікату відповідності управління гігієною та безпекою праці учасника закупівлі згідно ДСТУ OHSAS 18001:2010 не є законною та обґрунтованою. Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон України) закріплює основні принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Враховуючи вищевикладене, що положення тендерної документації Замовника, порушують принципи здійснення публічних закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; запобігання корупційним діям і зловживанням.