код ДК 021:2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України ________________________________________ 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45 ЗАМОВНИК: комунальне підприємство «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради код ЄДРПОУ 19149153 49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 75 т. 098-882-32-81 e-mail:kpdgst@gmail.com СУБ’ЄКТ ОСКАРЖЕННЯ: товариство з обмеженою відповідальністю «Адвокатська та юридична компанія «Марілайф» 39600, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Театральна, 34,оф. 24 т. 067-530-95-85 e-mail: kevprod@i.ua на рішення Замовника у формі протоколу № 10/2021/5 від 23 лютого 2021 року щодо відхилення тендерної пропозиції СКАРГА в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником було оголошено процедуру закупівлі UA-2021-02-04-011228-a за кодом ДК 021:2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва) з очікуваною вартістю закупівлі 330 000, 00 грн з ПДВ. Участь у процедурі закупівлі взяли: АБ "АЛЬТУМ ЦЕЗАРЕВОЇ" АТ "КОМПЛЕКС ГРУП" ТОВ "АДВОКАТСЬКА ТА ЮРИДИЧНА КОМПАНІЯ "МАРІЛАЙФ" За результатами відкритих торгів найбільш економічно вигідною була пропозиція ТОВ «Адвокатська та юридична компанія «Марілайф» з ціною 206 100, 00 грн. 23 лютого 2021 року Замовником було опубліковано протокол № 10/2021/5, яким тендерну пропозицію Скаржника було відхилено. Підставою для відхилення, на думку Замовника, стали наступні обставини: 1) не надано документи на пiдтвердження досвіду виконання аналогiчних договорiв строком не менше, нiж 1 рік - Учасник процедури закупiвлi не вiдповiдає кваліфiкацiйним критерiям, встановленим пунктом 4 роздiлу 3 Тендерної документацiї Замовника. 2) Учасник не вiдповiдає вимогам, встановленим Додатком № 2 до Тендерної документацiї Замовника, згiдно якого до yчacтi у кoнкypci допyскаються особи, якi вiдповiдно до Закону України «Про адвокатyру та адвокатську дiяльнiсть» мають право надавати послyги з представництва та iншi види правової допомоги на професiйнiй основі. Частиною 3 ст.4 зазначеного Закону передбачено три органiзацiйнi форми адвокатської дiяльностi - адвокат може здiйснювати адвокатську дiяльнiсть iндивiдуально або в органiзацiйно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання. Здiйснення адвокатської дiяльностi у органiзацiйнiй формi товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю Законом «Про адвокатуру та адвокатську дiяльнiсть» не передбачено. Вважаємо підстави для відхилення надуманими виходячи з наступного: Щодо невідповідності кваліфікаційним критеріям Скаржник товариство з обмеженою відповідальністю «Адвокатська та юридична компанія «Марілайф», являється новоствореною юридичною особою (дата державної реєстрації – 22.10.2020 року), а тому не в змозі був надати документи на підтвердження наявності досвіду, а саме - договору з надання юридичних послуг зі строком фактичного надання послуг не менш, ніж 1 рік станом на день оголошення закупівлі. Але, у відповідності до п. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», публічні закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Оскільки новостворені підприємства на рівних умовах мають право взяти участь у публічній закупівлі, то нами подавався виконаний договір про надання юридичних послуг за період менший, ніж один рік. В той же час, додатково для підтвердження існування досвіду надання юридичних послуг, Замовнику було надано виконані договори з надання юридичних послуг ФОП Шапошник Р.Ф., який одночасно являється адвокатом зі стажем адвокатської практики 16 років, та директором ТОВ «Адвокатська та юридична компанія «Марілайф». Про відповідні обставини у складі тендерної пропозиції було надано відповідну довідку. Крім цього, досвід виконання аналогічних договорів подається на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям. У складі тендерної пропозиції було надано документи на підтвердження наявності персоналу, сумарний стаж юридичної практики якого становить 86 років. Жоден із працівників Скаржника не має юридичного стажу менше аніж 11 років. Чотири працівники являються чинними адвокатами, відомості про яких внесено до Єдиного реєстру адвокатів України. Весь «потенціал» підприємства (на той час, тому що наразі працівників більше) об’єднався під «одним дахом» лише наприкінці 2020 року, але це жодним чином не нівелює технічний потенціал Скаржника та його конкурентоздатність, враховуючи кількість працівників і загальний стаж юридичної практики. Надання юридичних послуг буде кваліфікованим і безперебійним в незалежності від того, наданий ним аналогічний договір терміном дії не менше чим 1 рік, чи протягом меншого періоду. Також звертаємо увагу Органу оскарження, що у відповідності до п. 1 розділу V тендерної документації, критерій оцінки єдиний – Ціна, питома вага критерію – 100%. Скаржник запропонував найменшу (!!!) ціну Щодо невідповідності технічних, якісним та кількісним характеристикам У відповідності до додатку 2 до тендерної документації, до участі у конкурсі допускаються особи, які відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" мають право надавати послуги з представництва та інші види правової допомоги на професійній основі. У штаті учасника повинно бути не менше трьох співробітників, які мають кваліфікацію адвоката. Хоча б один з адвокатів, що працюють у штаті учасника повинен мати стаж адвокатської роботи понад 15 років. У відповідності до ч. 1 ст. 80 Господарського кодексу України, до господарських товариств належать: акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства. У відповідності до ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Таким чином, адвокатське бюро та адвокатське об’єднання є організаційними формами ВИКЛЮЧНО адвокатської діяльності, в той час коли інші дозволені форми господарських товариств, з напрямком діяльності у сфері права, можуть мати працівників з чинними Свідоцтвами на право зайняття адвокатською діяльністю. У відповідності до п. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Скаржник має організаційно-правову форму «товариство з обмеженою відповідальністю». У складі Скаржника працюють чотири особи (на даний момент таких осіб вже 5), які мають статус адвоката та чинні Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, про що у матеріалах тендерної пропозиції надано підтверджуючі документи. Скаржник на виконання вимог ст. 1312 Конституції України здатний забезпечити надання тієї правової допомоги, яка надається ВИКЛЮЧНО адвокатами. Організаційно-правова форма Учасника-скаржника товариство з обмеженою відповідальністю, а не адвокатське об’єднання, жодним чином не нівелює його технічний потенціал та здатність своєчасно та кваліфіковано надавати БУДЬ-ЯКІ юридичні послуги. За таких обставин вважаємо, що підстава для відхилення тендерної пропозиції Скаржника є надуманою. У відповідності до абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. З огляду на зазначене скарга нами подається у встановлений законом строк. Дана скарга складена за дотриманням вимог ч. 1 та 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому у Органу оскарження відсутні підстави для її залишення без розгляду. У відповідності до ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. За таких обставин вважаємо, що єдиним способом захисту порушеного права Скаржника буде зобов’язання Замовника скасувати рішення у формі протоколу № 10/2021/5 від 23.02.2021 року. Приймаючи до уваги викладене вище та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: винесті рішення, яким зобов’язати Замовника скасувати власне рішення у формі протоколу № 10/2021/5 від 23.02.2021 року. Директор Р.Ф.Шапошник

У Додатку 2 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі: код ДК 021: 2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)» зазначено що хоча б один з адвокатів, що працюють у штаті учасника повинен мати стаж адвокатської роботи понад 15 років. Дане положення містить обмеження щодо можливості взяти участь у торгах тих учасників, які не мають у своєму штаті адвоката з досвідом роботи 15 років, однак, адвокати яких мають досвід адвокатської діяльності 2, 5, 10, або навіть 14 років. Встановивши такі вимоги, Замовник суттєво обмежив коло можливих учасників закупівлі. Крім того, сам по собі п’ятнадцятирічний досвід діяльності як адвоката, не надає переваг перед адвокатами, які можливо і мають менший досвід, проте можуть бути більш професійними та вирішувати справи більшої складності. Таким чином, вважаємо, що встановлення вищезазначеного положення є дискримінаційним та порушує наші права, як потенційного учасника даних торгів. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Разом з тим, частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Оскільки дані положення тендерної документації суперечать основним принципам здійснення публічних закупівель, вважаємо їх протиправними та дискримінаційними. У зв’язку з вище викладеними обставинами прошу внести зміни до тендерної документації.

ВИМОГА Ознайомившись зі змістом додатку 2 до тендерної документації «Технічні, кількісні та якісні характеристики предмету закупівлі», було встановлено наявність певних умов, які мають ознаки дискримінації. 1. Умовами документації передбачено, що до участі у конкурсі допускаються юридичні особи, організаційно правової форми «адвокатське об’єднання» або «адвокатське бюро»; Не зрозуміло нормами якого нормативно-правового акту користувався Замовник, визначаючи «організаційно-правову форму» ймовірного Учасника виключно на підставі Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У відповідності до ч. 1 ст. 80 Господарського кодексу України, до господарських товариств належать: акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства. У відповідності до ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Таким чином, адвокатське бюро та адвокатське об’єднання є організаційними формами ВИКЛЮЧНО адвокатської діяльності, в той час коли інші дозволені форми господарських товариств, з напрямком діяльності у сфері права, мають працівників з чинним Свідоцтвом на право зайняття адвокатською діяльністю. Такі Товариства здатні надати юридичні послуги Замовнику згідно наведених технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі, але позбавлені такої можливості, оскільки Замовник штучно обмежив таку участь за «організаційно-правовою формою діяльності». У відповідності до п. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. У відповідності до ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Замовником здійснюється формальне обмеження потенційного кола учасників, в той час, як у відповідності до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. У зв’язку з цим, вважаємо, що з метою дотримання принципу рівності всіх Учасників, до тендерної документації слід внести відповідні зміни. 2. Умовами документації передбачено, що адвокатське об’єднання/бюро учасника повинно бути зареєстроване не менше ніж за 2 роки до проведення тендеру. У відповідності до п. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Наша юридична фірма створена у 2020 році, але в ній працюють адвокати з досвідом роботи 4 роки, 8 років, 15 років, 16 років, 27 років. Дата створення юридичної особи, яка буде надавати юридичні послуги, не може слугувати оціночним критерієм під час вибору переможця, а отже не може бути обмежувальним заходом для Участі у процедурі закупівлі. Оскільки дана вимога фактично є кваліфікаційним критерієм щодо досвіду роботи, то цілком доцільно буде застосовувати практику АМКУ з цього питання. Так, постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні № 2155-р/пк-пз від 12.03.2018 року, висловила свою позицію наступним чином: «…Встановлення зазначеної вимоги Документації обмежує коло потенційних учасників Процедури закупівлі лише тими, які мають досвід виконання аналогічного договору (що є дискримінаційним по відношенню до інших потенційних учасників, зокрема, Скаржника)…, Дії Замовника в частині встановлення наведених вище вимог порушують принципи здійснення закупівель - недискримінація учасників (у тому числі, Скаржника), та вимоги частини четвертої статті 22 Закону, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи наведене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації…». Вважаємо, що така вимога повинна бути виключена зі змісту тендерної документації. Приймаючи до уваги викладене вище, ВИМАГАЄМО: 1. Внести зміни до додатку 2 до тендерної документації «Технічні, кількісні та якісні характеристики предмету закупівлі» в частині рівної участі у процедурі закупівлі Учасників всіх організаційно-правових форм. 2. Внести зміни до додатку 2 до тендерної документації «Технічні, кількісні та якісні характеристики предмету закупівлі» в частині виключення зі змісту тендерної документації реєстрації Учасника не менше ніж за 2 роки до проведення тендеру.

Умови тендерної документації щодо участі у конкурсі лише юридичних осіб, організаційно правової форми «адвокатське об’єднання» або «адвокатське бюро» та щодо того, що хоча б один з адвокатів повинен мати стаж адвокатської роботи понад 15 років Є ДИСКРИМІНАЦІЙНИМИ по відношенню до інших потенційних учасників та такими, що обмежеють конкуренцію. Прошу внести зміни в тендерну документацію в цій частині.