Вугілля кам'яне

Скарга на рішення тендерного комітету Сектору освіти Вільшанської районної державної адміністрації прийняті під час проведення процедури закупівлі

28.12.2020 року в системі публічних закупівель "PROZORRO" за адресою в мережі Інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-28-001006-b вийшло оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю код за ДК 021:2015 – 09110000-3 – Тверде паливо (вугілля кам'яне). Відповідно до даних системи електронних закупівель "PROZORRO" 13.01.2021 року Сектор освіти Вільшанської районної державної адміністрації відмінів дану процедуру закупівлі. В обґрунтування відміни Замовником вказано наступне: «Пояснення причин: Через припинення юридичної особи замовник не може завершити закупівлю.» Також, Замовником опубліковано Протокол № 5 від 13.01.2021 року. У Протоколі Замовник вказує, що відповідно до розпорядження голови Вільшанської районної державної адміністрації від 04.01.20201 року № 3-р "Про організацію структурних підрозділів Вільшанської районної держаної адміністрації" сектор освіти Вільшанської районної державної адміністрації припиняє юридичну особу у зв’язку з реорганізацією та приєднанням до Голованівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та її структурних підрозділів. Враховуючи вищевказане виникала необхідність в прийнятті рішення про відміну даної закупівлі адже Замовник не зможе завершити розпочату процедур закупівлі, а правонаступник та новостворена установа не може продовжувати розпочаті закупівлі на Prozorro, оскільки не зможе завантажити на майданчик документи, через те, що програма автоматично заповнює відповідні поля (повідомлення, звіт) зазначаючи в них попереднього замовника. Тендерний комітет Замовника вирішив: "Відмінити оголошену закупівлю по предмету Вугілля кам’яне. Класифікація за ДК 021:2015 – 09110000-3 – Тверде паливо." Скаржник не погоджується з рішеннями Замовника щодо відміни тендеру з наступних підстав. 1. В п. 6.10 Проекту договору, що міститься у Додатку № 4 до тендерної документації зазначається, що в разі реорганізації, приєднання чи ліквідації Замовника, до Договору вносяться зміни в частині зміни правонаступника, зміна реквізитів та оформлюється додатковою угодою до цього Договору. Звертаємо увагу, що проект договору передбачає внесення змін у договір в частині зміни правонаступника в разі реорганізації Замовника. Згідно ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників. Також, за змістом п. 2 ч. 1 ст. 512 ЦкУ, Кредитор може бути замінений іншою особою внаслідок правонаступництва. Відповідно до ч. 1 ст. 520 ЦКУ боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом. Отже, чинним законодавством прямо перебачено, що у випадку реорганізації юридичної особи, права та обов’язки переходять до правонаступника, також, законодавством передбачено заміну сторони договору. Вважаємо, що замовником не доведено неможливість провести та завершити закупівлю і безпідставно відмінено тендер. 2. Рішенням Замовника відмінено дану процедуру закупівлі, і вказано причину у електронній системі закупівель "Неможливість здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили" і упротоколі замовник зазначає "Відмінити оголошену закупівлю по предмету Вугілля кам’яне. Класифікація за ДК 021:2015 – 09110000-3 – Тверде паливо." Однак, Закон не наводить визначення "непереборної сили" як підстави для відміни торгів. Відповідно до частини першої статті 32 ЗУ "Про публічні закупівлі", Замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Як вбачається з наведеного, застосування такої підстави, як неможливість здійснити закупівлю унаслідок неперебрної сили для відміни тендеру є неправомірним, порушує принципи об'єктивності та неупередженості здійснення публічних закупівель, а томупідлягає скасуванню. Відповідно до частини 5 статті 32 Закону Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі: 1) якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили; 2) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг. Отже, дії Замовника в частині відміни тендеру є неправомірними. Крім того у статті ст. 218 Господарського кодексу України зазначено, що непереборною силою є надзвичайні і невідворотні обставини за даних умов здійснення господарської діяльності. Частиною 2 статті 4 Цивільного кодексу України визначено, що актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Визначення обставин непереборної сили дається у Законі України "Про торгово- промислові палати в Україні". Відповідно до статті 141 ЗУ "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо. Особливістю таких обставин є те, що сторона яка зазнала впливу форс-мажору (обставин непереборної сили) звільняється від відповідальності за невиконання та/абоненалежне виконання своїх зобов'язань. Ознаками форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) є наступні: - вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; - мають надзвичайний характер; - є невідворотними; - унеможливлюють виконання зобов'язань за даних умов здійснення господарської діяльності. Необхідно зазначити, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) не мають "преюдиціального" (заздалегідь встановленого) характеру. У разі їх виникнення,сторона яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Іншими словами, сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними (обставинами непереборної сили), і що ціобставини є форс-мажором саме для конкретного випадку. Крім того, те, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) може бути засвідчено відповідним компетентним органом. В України наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловимипалатами у відповідності до Закону України "Про торгово-промислові палати України" шляхом видачі сертифікату. Отже, для правомірності визнання торгів такими, що не відбулися на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону, Замовник має отримати сертифікат про обставининепереборної сили, що буде підтвердженням неможливості здійснення (завершення) розпочатої процедури. Замовником не надано сертифіката про обставини непереборної сили, натомість у протоколі № 5 від 13.01.2021 року зазначив, виникала необхідність в прийнятті рішення про відміну даної закупівлі адже Замовник не зможе завершити розпочату процедур закупів і у системі Замовник повідомляє про відміну тендеру через Неможливість здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили. З огляду на викладене вище, рішення Замовника про відміну тендеру є не обґрунтованим і таким, що суперечить вимогам ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі". Вважаємо, що Замовником неправомірно застосовано підстави для відміни тендеру та не доведено та документально не підтверджено неможливість завершити закупівлю з підстав зазначених у Протоколі та у електронній системі закупівлі. Так, у діях Замовника містяться ознаки порушенням принципів здійснення публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону, а перш за все: відкритості та прозорості на всіх стадіях публічних закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/прощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.