Газове паливо

Замовник у своїй тендерній документації (ТД) передбачив, зокрема, строкові обмеження щодо зміни ціни (збільшення) на газ під час дії/виконання договору …….. 12) листом-гарантією про зобов’язання Учасника торгів не збільшувати ціну на предмет закупівлі понад 10 % за один місяць. …… Вважаємо ці умови ТД протиправними виходячи з наступного. Відповідно до частин другої, третьої статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору, допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України). Однак, в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з обов’язковою правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16. Згідно системи Прозорро - Ціни на природний газ постійно змінюються в залежності від цін на міжнародних ринках та багатьох інших факторів, у тому числі сезонних. Це призводить до потреби коригування ціни поточних угод. Щоб покупець і постачальник могли зробити уточнення ціни об'єктивно, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, при аналітичнй підтримці Київської школи економіки, розробило рекомендацію по використанню Формульного ціноутворення на газ. Відповідно до роз’яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України (№3304-04-54265-06 від 11.12.2018), зміна ціни на природний газ у публічних закупівлях врегульовується за допомогою формули, яка враховує динаміку курсу ЄВРО, зміну цін на міжнародній біржі (Natural gas NCG Eur/MWh month+1) та цін на українській біржі (УЕБ). Відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 діючого Закону України "Про публічні закупівлі" Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, КРІМ випадків ………… збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару НЕ застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, ГАЗУ та електричної енергії. Таким чином, обмеження у збільшенні ціни на газ протягом певного строку є протиправними, просимо змінити умови ТД.

У тендерній документації встановлено, що ……Для підтвердження необхідно надати в складі тендерної пропозиції копію діючого сертифікату ISO 9001:2015, що засвідчує використання учасником системи управління якості, який виданий Учаснику та чинний на момент подання пропозиції ……Вважаємо ці умови ТД протиправними виходячи з наступного. Відповідно до статті 31 Господарського кодексу України, дискримінацією суб'єктів господарювання є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), направлених на обмеження чи позбавлення права на здійснення господарської діяльності та ставлять суб'єкта господарювання у гірше становище порівняно з іншими суб'єктами господарювання. Звідси бачимо, що вимогою щодо надання Сертифікату на систему управління якістю ISO 9001:2015, Замовник ставить учасників у різне становище в даній процедурі закупівлі, при чому, одних в гірше (ті учасники, що не мають такого сертифікату, і при чому НЕ ЗОБОВ’ЯЗАНІ його отримувати), а інших – у вигідне становище, автоматично збільшуючи шанси на визнання переможцем конкретної процедури закупівлі. Тому, можемо стверджувати, що у Замовника вже є заздалегідь визначений переможець процедури, інтереси якого він лобіює, і при чому, це робиться без законодавчого закріплення та обґрунтування, а виключно, як вбачається, на власному бажанні. Отже, по факту маємо явну дискримінацію, яка порушує один із основних принципів здійснення публічних закупівель. Крім цього, для отримання такого Сертифікату (як, в принципі, і будь-якого іншого) потрібно великі затратити і тривалий час, хоч згідно законодавства отримання такого Сертифікату не є обов’язком для учасників. Отже, дана умова прямо порушує один із основних принципів здійснення публічних закупівель, а саме максимальна економія та ефективність (відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»). Крім того, ще раз звертаємо увагу на недоречність такої вимоги, зокрема, частиною 1 ст.16 Закону України "Про стандартизацію" передбачено, що підприємства, установи та організації мають право у відповідних сферах діяльності та з урахуванням своїх господарських і професійних потреб організовувати та виконувати роботи із стандартизації. Пунктом 01 Національного стандарту України (ДСТУ ISO 9001:2015) передбачено, що система управління якістю є стратегічне рішення організації, яке може допомогти поліпшити її загальну дієвість та забезпечити міцну основу для ініціатив щодо сталого розвитку. Тобто, запровадження такої системи це виключне право, бажання і волевиявлення самої організації, а не її обов’язок. І ці вимоги Замовника обмежують коло учасників безпосередньо пов'язаними з предметом закупівлі, що обмежує кількість учасників Процедури закупівлі та права інших учасників, у тому числі, Заявника на участь у Процедурі закупівлі (дану позицію підтримує АМКУ у рішенні № 303-р/пк-ск від 19.02.2016). Таким чином, просимо змінити умови ТД.