Електрична енергія

26 листопада 2020 року Гарантом за заявою ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (далі – Принципал) була надана банківська гарантія №14764-19/32 (далі – Гарантія) в забезпечення участі Принципала в процедурі закупівлі згідно оголошення №UA-2020-11-18-005922-c, ID - 52c18c75874e4951aee9c6cfc32768b0, розміщеного на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua (посилання на тендер https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-18-005922-c), за предметом закупівлі: ДК 021:2015, код 09310000-5 – Електрична енергія (Електрична енергія) разом із супутніми послугами (тарифом), що зумовлюють її передачу, згідно ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ зі змінами на закупівлю по предмету: ДК 021:2015, код 09310000-5 – Електрична енергія (Електрична енергія), процедура закупівлі – відкриті торги на 2021 рік (Електрична енергія), затвердженої рішенням тендерного комітету, згідно з протоколом від «24» листопада 2020 року (далі – Тендерна документація). Відповідно до Тендерної документації гарантія обов’язково має містити інформацію про підстави не повернення забезпечення тендерної пропозиції згідно ч.3 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а також свідчити про зобов’язання гаранта негайно сплатити гарантом суму забезпечення у разі виникнення підстав, передбачених ч. 3 ст. 25 Закону. Згідно умов виданої Гарантії Гарант взяв на себе безвідкличні та безумовні зобов’язання сплатити бенефіціару повну суму забезпечення, єдиним платежем протягом п`яти банківських днів після дня отримання оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги. Надано зауваження, що Гарантія не відповідає умовам Тендерної документації через те, що поняття «негайно» не є тотожним «сплаті на вимогу протягом п‘яти банківських днів». Слід звернути увагу, що термін «негайно» застосовується лише в деяких нормативних актах України. Однак, конктретні часові проміжки цього поняття чинним законодавством України не визначено. У зауваженнях наявне посилання на постанову Правління Національного банку України від 26.06.2015 №417 «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу», в якому, начебто, розкривається поняття «негайно» і воно означає найкоторший термін протягом робочого дня, в який мають здійснюватися (відбуватися) відповідні дії, з моменту настання підстав для їх здійснення. Слід зазначити, що вказана постанова на дату видачі гарантії була вже не чинна. З 22.05.2020 діє інший документ, що регулює питання фінансового моніторингу, а саме: постанова Правління Національного банку України від 19.05.2020 №65. В ній також наводиться поняття «негайно», однак: по-перше, воно також не визначає конкретні часові проміжки поняття «негайно», можна лише казати про певні межі цього поняття, і воно стосується конкретних дій – фінансового моніторингу, по-друге, вказаний нормативний акт має досить конкретну і специфічну мету та регулює питання запобігання використанню банківської системи для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення, і при цьому не регламентує діяльність банків з питань надання гарантій та сплати коштів за гарантіями. Надання банками гарантій регулюється іншими нормативними актами, які також визначають певні особливості процедури надання гарантій та сплати коштів на вимоги бенефіціарів. Так, статтею 564 Цивільного кодексу України передбачено, що після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. Тобто: по-перше, вимога в любому випадку розглядається у певний строк, по-друге, після отримання вимоги гарант зобов‘язаний (і це вимога законодавства України) вчинити певні дії для вирішення питання сплати коштів, і це потребує певного часу (направлення повідомлення, отримання відповіді на повідомлення, розгляд документів, перевірка достовірності вимоги, прийняття рішення (що здійснюється відповідно до певної внутрішньої процедури банківської установи), тощо). Відповідно до п.38 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України 15.12.2004 №639 (в редакції постанови Правління Національного Банку України від 25.01.2018 №5), банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі. Відповідно до ст.251 Цивільного кодексу України, строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк може бути визначений актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду. Термін «негайно» неодноразово зустрічається в Цивільному кодексі України, у розумінні строку виконання зобов’язань. Тобто, можна стверджувати, що визначення терміну «негайно» визначає «мінімально потрібний час» для виконання взятих на себе зобов’язань. В нашому випадку, сплати Банком коштів за вимогою Бенефіціара. Зазначене підтверджується практикою Європейського суду з прав людини, який вважає прийнятним в контексті «негайно» строк у 5 днів. Також, Європейський суд з прав людини при розгляді справи «Броуґан та інші проти Сполученого Королівства», зазначив, що «негайно» не означає —що це має відбутися миттєво, але означає, що це має відбутися якомога скоріше, з урахуванням місця, часу та обставин у кожній справі. Проаналізувавши нормативні акти України, в яких використовується термін «негайно», а також міжнародну практику (зокрема, практику Європейського суду з прав людини), можна дійти висновку, що визначення кокретних часових проміжків поняття «негайно» залежить від конктретних обставин, в яких це понятття застосовується, тобто, від того, скільки об‘єктивно потрібно часу на вчинення тієї чи іншої дії. Отже, враховуючи специфіку роботи банківської установи, законодавчий обов‘язок банку повідомити принципала про вимогу бенефіціара, а також необхідність вчинення операційних дій для сплати коштів за вимогою тощо, оптимально можливий мінімальний строк для сплати банком коштів за вимогою – 5 банківських днів. Тому, включення до гарантії умови про сплату коштів на вимогу протягом 5 банківських днів – це лише уточнення поняття «негайно», визначення конкретних часових проміжків цього поняття. Тобто, банківська гарантія №14764-19/32 від 26.11.2020, надана банком за заявою ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» у повному обсязі відповідає вимогам (умовам) замовника, встановленим ним у Тендерній документації, так як конкретизує термін «негайно» та визначає «мінімально потрібний час» для виконання взятих на себе зобов’язань строком у 5 днів. Виходячи з вище викладеного, вимагаємо скасувати рішення про визначення переможця ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД" так, як Банківська гарантія №485/2020/ЧеркОД-КБ-Г не відповідає ЗУ України.