Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро — Царичанка — Кобеляки — Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь )

Скарга на дискримінаційні вимоги Документації (див. додану скаргу)

Приватне підприємство «Автомагістраль» (надалі – Скаржник) оскаржує дискримінаційні вимоги тендерної документації в процедурі закупівлі № UA-2020-06-18-005399-b, що оголошена Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області з очікуваною вартістю 12 579 387 250,00 грн. Підприємство подало скаргу, якій присвоєно номер UA-2020-06-18-005399-b.c4, і вона прийнята до розгляду Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель згідно рішення №13891-р/пк-пз від 20.07.2020. Розгляд відбудеться 10.08.2020р. Однією з основних дискримінаційних умов, яку оскаржувало наше підприємство у зазначеній скарзі, була вимога пункту 4 Додатку 2 до Документації, згідно якої фінансова звітність учасника за 2019 рік має підтверджувати обсяг річного доходу (виручки) Учасника в розмірі не менше ніж 30% від очікуваної вартості предмета закупівлі, що складає 3 773 816 175 грн. Скаржник пояснював, що такий розмір є завідомо завеликим, і серед українських дорожніх компаній виконати зазначену вимогу Документації зможуть, на нашу думку, лише 2 компанії: - ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», - ТОВ «Автомагістраль-Південь». Зазначене положення, безперечно, обмежувало конкуренцію, було дискримінаційним, і Скаржник просив зобов’язати Замовника виключити його з умов Документації. У своїх поясненнях № 1-12/1999 від 22.07.2020р., які були оприлюднені в електронній системі закупівель, Замовник повідомив Колегії, що «Замовником уважно вивчена та буде опрацьована суть Скарги. Замовником в найкоротші терміни будуть внесені зміни в тендерну документацію». Більш детальніше в скарзі що додається.

Приватне підприємство «Автомагістраль» (надалі – Скаржник) довідалось про оприлюднення Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (надалі – Замовник) оголошення про проведення відкритих торгів з предмету «будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро — Царичанка — Кобеляки — Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь )». Очікувана вартість закупівлі складає дуже велику для дорожньої галузі суму – 12 579 387 250,00 грн. Дана сума є дуже значною навіть в умовах реалізації програми Президента України «Велике будівництво». Ознайомившись з умовами Тендерної документації стало очевидним, що Документація містить відверто дискримінаційні вимоги, які в Україні можуть виконати, на нашу думку, лише 2 компанії (що, певно, і очікує Замовник, оскільки це мінімальна кількість, за якої торги взагалі можуть відбутись). Вважаємо, що Антимонопольний комітет України, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель, та який є «Органом оскарження» згідно п.17 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», має не допустити витрачання бюджетних коштів (коштів платників податків) в розмірі понад 12 млрд. грн. шляхом встановлення у Тендерній документації штучних перепон, які здатні подолати, за даними Скаржника, лише 2 компанії в Україні, які і будуть «змагатися» між собою в ході аукціону. Мова йде про наступні дискримінаційні вимоги: Вимога 1 Пункт 4 Додатку 2 до Документації встановлює новий кваліфікаційний критерій – «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» (такий критерій було вперше встановлено у новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі», який було введено в дію 19.04.2020р.). Так, згідно вказаного пункту Документації «учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію, що підтверджується фінансовою звітністю а саме: копія балансу за 2019 рік; копія звіту про фінансові результати за 2019 рік; копія звіту про рух грошових коштів за 2019 рік, Фінансова звітність учасника має підтвердити обсяг річного доходу (виручки) Учасника в розмірі не менше ніж 30% від очікуваної вартості предмета закупівлі» Оскільки очікувана вартість предмету закупівлі, як зазначалось вище, складає 12 579 387 250,00 грн., то обсяг річного доходу (виручки) учасника за 2019 рік має бути не менше 3 773 816 175 грн. Дискримінаційною для Скаржника є вимога щодо того, що фінансова звітність учасника має підтвердити обсяг річного доходу (виручки) Учасника саме в розмірі не менше ніж 30% від очікуваної вартості предмета закупівлі. Вважаємо, що це є штучною перепоною, подолати яку не зможе переважна більшість потенційних учасників, які відповідають всім іншим кваліфікаційним критеріям. Порушення прав нашого підприємства пояснюється тим, що обсяг річного доходу (виручки) нашого підприємства за 2019 рік складає 1 041 131 000 грн., що з одного боку – є дуже непоганим результатом навіть у сфері дорожнього будівництва, а з іншого – його явно не вистачає для відповідності Оскаржуваній вимозі Документації (копію фінансової звітності надаємо). Звертаємо увагу, що дискримінаційний характер Оскаржуваної вимоги пояснюється не лише тим, що конкретно наше підприємство не може виконати цю вимогу, а тим, що за нашими даними в Україні лише 2 компанії взагалі дорожньої галузі можуть її виконати. Очікувана вартість предмету закупівлі в такому розмірі зустрічається дуже рідко навіть в галузі дорожнього будівництва. Частіше Замовники «дроблять» такі великі обсяги робіт задля того, щоб забезпечити більший рівень конкуренції та надати можливість більшій кількості компаній прийняти участь у закупівлі. Це дозволяє виконати роботи у значно коротший термін, оскільки декілька компаній-переможців почнуть виконувати роботи на різних ділянках одночасно, тоді як одна компанія, найімовірніше, буде виконувати роботи поступово: від початку і до кінця. Однак Замовник оголосив одну процедуру закупівлі на весь обсяг запланованих робіт, включивши до нього ще й проектування (тобто компанія-переможець сама запроектує об’єкт, і сама ж його побудує… дуже зручно, особливо для корупційної складової). Вважаємо, що оскаржуване положення ТД штучно звужує конкуренцію, призводить до дискримінації потенційних учасників (у т.ч. і Скаржника). За даними платформи «Ліга антитрасту» та інформаційного ресурсу «Наші Гроші» «фаворитами» Укравтодору (так званий «Дорожній картель») є наступні компанії: Саме ці компанії є найбільшими у сфері дорожнього будівництва, і саме ці компанії отримали найбільшу виручку від структур Укравтодору (обласних служб автомобільних доріг). Якщо проаналізувати фінансову звітність цих компаній за 2019 рік, яка є у відкритому доступі в мережі Інтернет (компанії надають її у складі власних тендерних пропозицій на різні закупівлі), виходить, що з названих компаній лише дві: ТОВ «Автомагістраль Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» відповідають Оскаржуваній вимозі Документації. Найменування компанії Обсяг річного доходу (виручки) за 2019 рік за даними фінансової звітності цих компаній, грн. ТОВ «Автомагістраль-Південь» 6 340 420 000 ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» 4 298 155 000 ТОВ «Ростдорстрой» 2 244 468 000 ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» 1 316 665 000 ТОВ «ПБС» 1 294 085 000 ТОВ «ШРБУ-48» 732 468 000 Як видно, лише дві компанії: ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» мають річну виручку за 2019р. більше ніж 3 773 816 175 грн. Інші найбільші компанії дорожньої галузі (так звані «фаворити Укравтодору») не зможуть виконати Оскаржувану вимогу. Що ж тоді говорити про інші компанії, які не відносяться до «фаворитів»… вони не відповідатимуть критерію фінансової спроможності тим паче. Також звертаємо увагу, що строк виконання робіт за предметом закупівлі – до кінця 2023р. (тобто 3,5 роки), а фінансову спроможність учасник має підтвердити за 1 рік. Крім цього, пункті 4.6 проекту договору про закупівлю передбачена можливість здійснення замовником попередньої оплати у розмірі до 30% річної вартості, з огляду на що, можливі доводи Замовника, що переможець повинен мати фінансову спроможність виконати весь обсяг робіт, не заслуговують на увагу: Замовник авансує підряднику 30% річної вартості робіт. Таким чином, Оскаржувана вимога документації: - носить явно виражений дискримінаційний характер, - не має під собою фінансового обґрунтування (договором передбачено авансування робіт) - її зможуть виконати лише 2 дорожні компанії України (згідно наведених вище даних), - призводить до порушення принципів публічних, зокрема «максимальна економія, ефективність та пропорційність», та має бути виключеною з умов Документації. Ще раз пояснюємо, що Скаржник не вважає дискримінаційною кваліфікаційну вимогу щодо фінансової спроможності як таку. Наполягаємо лише на тому, що у даній конкретній закупівлі (з урахуванням розміру очікуваної вартості закупівлі та аналізу фінансових результатів найбільших дорожніх компаній за 2019 рік) Оскаржувана вимога є явно дискримінаційною, протиправною та протирічить самій меті публічних закупівель, яка полягає у забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції. Вимога 2 Положення Додатку 2 до Документації, а саме: «*Аналогічним за предметом закупілі буде вважатись договір з нового будівництва, та/або реконструкції, та/або капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення У разі, якщо учасник надає аналогічний договір, який виконувався поза межами України, учасником зазначається еквівалент відповідності щодо категорійності доріг за складністю виконання робіт, природою, методологією та обсягами. В такому випадку учасник додатково надає лист-пояснення щодо еквіваленту відповідності категорійності доріг, аналогічних видів робіт, їх обсягів та у разі необхідності іншої інформації, яка вимагає пояснень щодо аналогічності договору. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні,регіональні та територіальні) І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно (за будь-який період у 2016-2020 роки) в обсязі не менше ніж: - влаштування земляного полотна 950 000,0 м3 - влаштування основи дорожнього одягу з щебенево- піщаної суміші /доменного шлаку 650 000 м2; - влаштування нижнього/ середнього шару покриття шару покриття із крупнозернистої / дрібнозернистої асфальтобетонної суміші – 600 000,0 м2; - будівництво/реконструкція/капітальний ремонт штучної споруди (мосту, шляхопроводу, споруди для проїзду сільгосптехніки або скотопрогону тощо) 5 шт.; - влаштування верхнього шару покриття із щебенево-мастикового асфальтобетону 300 000,0 м2; - влаштування однобічного / двобічного металевого бар'єрного огородження з використанням установки для забивання – 25 000,0 м; - монтаж шумозахисного екрана 900,0 м2; - влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком 45 000,0 м». Наше підприємство вважає дискримінаційним у вищенаведеному положенні: - обмеження у часі виконання аналогічних договорів у період з 2016 по 2020р., - кількісні обсяги конкретних видів робіт, - неможливість підтверджувати досвід виконання конкретних видів робіт тими роботами, що виконувались під час поточного ремонту автомобільних доріг. Скаржник є досвідченим підприємством в галузі будівництва та ремонту доріг, який виконує відповідні роботи більше 15 років. Можемо з упевненістю стверджувати, що у минулі роки на ремонт доріг не виділялось такої кількості коштів і, відповідно, підрядники не мали можливість «напрацювати» такі великі обсяги за період з 2016 по 2020р. А ті кошти, що все ж таки виділялись, в більшості своїх йшли на фінансування поточного ремонту автомобільних доріг, тоді як за Оскаржуваною вимогою документації відповідні обсяги робіт мають бути виконаними учасниками на роботах саме з будівництва та/або реконструкції, та/або капітального ремонту доріг. Не заперечуючи в цілому необхідність для учасників мати досвід робіт саме у будівництві (реконструкції, капітальному ремонті), вважаємо, що обсяги виконання конкретних видів робіт можуть підтверджуватись також і роботами, виконаними при поточному ремонті автомобільних доріг. Так технологія виконання, застосовувані механізми та персонал для, скажімо, влаштування верхнього шару покриття із щебенево-мастикового асфальтобетону є ідентичними як для при поточному ремонті доріг, так і при будівництві. З огляду на викладене, вважаємо, що Замовник повинен: - усунити обмеження у часі виконання аналогічних робіт (2016-2020р.), дозволивши підтверджувати відповідні обсяги роботами, що виконувались раніше 2016 р., - виключити конкретні кількісні вимоги до обсягів виконання аналогічних видів робіт, - дозволити підтверджувати досвід виконання робіт також роботами, виконаними при поточному ремонті автомобільних доріг. Вимога 3 Відповідно до пункту 6 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Документації Замовником вимагається від учасника-переможця внесення забезпечення виконання договору про закупівлю не пізніше дати укладання такого договору. Видом забезпечення передбачено електронну банківську гарантію у розмірі 1 % вартості договору. Документами, що підтверджують надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю є (копії документів засвідчені банком та чинні на дату укладення договору): - оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до Постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639, «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» (зі змінами та доповненнями); - копії банківської гарантії та ліцензії банку, посвідчені уповноваженою особою та печаткою банку; - копія довіреності виданої банком на уповноважену від банку особу на підписання гарантії. Банківська гарантія повинна свідчити про обов'язок гаранта виплатити замовнику суму забезпечення виконання договору про закупівлю у випадку неналежного виконання умов договору. Також вказаним пунктом документації передбачено, що Замовник не повертає забезпечення виконання договору про закупівлю у разі неналежного виконання умов договору. Аналогічне положення передбачене в проекті договору про закупівлю послуг, що міститься в Додатку 4 до Документації. Так відповідно до пункту 10.4 проекту договору Замовник не повертає забезпечення виконання договору про закупівлю у разі неналежного виконання умов договору. Разом з тим, Документація, в тому числі проект договору про закупівлю не містять визначення «неналежного виконання» умов договору (договірних обов’язків) та порядку їх підтвердження, що в свою чергу надає право Замовнику суб’єктивно оцінювати виконання таких зобов’язань Скаржником. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону забезпеченням виконання договору про закупівлю є надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором. Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією (частина перша статті 27 Закону). Пунктом 16 частини другої статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю. Також, оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, виконання такого договору здійснюється згідно з умовами, зазначеними в договорі, укладеному за результатами проведення процедури закупівлі. З наведених положень Документації та проекту договору про закупівлю вбачається, що порушення/неналежне виконання будь-яких умов договору про закупівлю з боку Підрядника може мати наслідком стягнення забезпечення виконання договору в повному обсязі. Варто зазначити, що проектом договору про закупівлю (Додаток 4 до Документації) передбачено зобов’язання Підрядника, до яких серед іншого відносяться - виконання робот з усунення місць відбору зразків (керни, вирубки, тощо) на покритті протягом десяти робочих днів з моменту відбору (підпункт п) пункту 6.3.3); письмове повідомлення про призначення своїх повноважних представників на будівельному майданчику протягом 7 календарних днів після дати підписання Договору, або у разі заміни представника з дати ухвалення такого рішення (пункт 5.10) тощо. Детальніше в скарзі що додається.

СКАРГА на дискримінаційні вимоги, встановлені замовником у тендерній документації (див. доданий файл)

Тендерною документацією по ІІ етапу передбачений перелік техніки та обладнання необхідних для виконання робіт, вимоги щодо працівників, вимоги щодо досвіду виконання аналогічниго договору. Враховуючи відсутність затвердженної проектної документації та експерного звіту, Замовник на власний розсуд визначив перелік та кількість техніки, кількість та кваліфікацію працівників, обсяги та види аналогічних робіт чим порушує чиннне законодавство України у сфері будівництва, норми ЗУ "Про публічні закупівлі" та принципи їх здійснення. З метою запобігання зловживання службовим становищем з боку Замовника, економії та доцільного використання бюджетних коштів вимагаємо привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства України.

Скарга на рішення Замовника про допуск до аукціону пропозиції консорціуму "Блек Сі Консорціум" (детальніше у доданій скарзі),