Реконструкція центрального водопроводу в м. Старий Самбір Львівської області" (Коригування) (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013)

«15» квітня 2020 року Старосамбірська міська рада Львівської області (Далі — Замовник) оприлюднив оголошення про заплановану закупівлю робіт з «Реконструкція центрального водопроводу в м. Старий Самбір Львівської області" (Коригування) (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (45230000-8) (ДК 021:2015). Ознайомившись з Тендерною документацією (Далі — Документація), ми виявили в ній вимоги, які не відповідають чинним стандартам і законодавству та обмежують конкуренцію, а саме: У п. 5 Розділу ІІІ ТД Інструкція з підготовки тендерної пропозиції вказано згідно з цією документацією та Додатком 2 Учасник подає, як частину його пропозиції, документи, що підтверджують відповідність Учасника встановленим кваліфікаційним вимогам, якими є, зокрема: 1) Довідка про виконання аналогічного/их договору/ів за формою, наведеною нижче. 2) Виконання аналогічного/их договору/ів про виконання робіт з будівництва або реконструкції водопроводів або каналізаційних мереж Замовнику державної або комунальної форми власності за 2018 рік або 2019 рік або за 2020 рік (подається як мінімум 1 копія завіреного учасником договору) та оригінал як мінімум одного позитивного листа – відгуку виданого не раніше квітня 2020 року, що відповідає копії/ям поданих аналогічних договорів від організацій які зазначені в довідці про виконання аналогічних договорів (може подаватись копія договору, що виконується), а також оформлених на їх виконання довідок про вартість виконаних учасником будівельних робіт за формою №КБ-3. Відповідно до п.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Отже, законодавством України не встановлено обмеження щодо замовника аналогічного договору, а лише щодо наявності досвіду його виконання. Замовником неправомірно встановлено вимогу щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору саме для Замовника державної або комунальної форми власності, оскільки за таких умов в тендері не зможуть взяти участь учасники, які виконували аналогічні роботи для замовників приватної форми власності, серед яких є і учасник. Статтями 43 та 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Крім того, серед основних принципів ведення господарської діяльності є принцип свободи діяльності у межах дозволених законом. Згідно статті 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Вимогами статті 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряд. Відповідно до статей 843, 846 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Вимога щодо певного критерію замовника аналогічного договору (державної або комунальної форми власності) є незаконною та дискримінаційною, враховуючи чинні норми матеріального права, встановлення такого кваліфікаційного критерію, як документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору не повинно бути прив’язано виключно до договорів, укладених з такими замовниками, адже учасник може підтвердити досвід виконання аналогічних робіт, що є предметом публічної закупівлі, будь – якими угодами, укладеними із замовниками приватної власності. Зазначене кореспондується з рішенням постійно діючої колегії АМКУ №18569-р/пк-пз від 13.12.2019. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які нададуть договір про виконання робіт для замовників державної або комунальної форми власності, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. Ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі. Скаржник має досвід виконання аналогічного договору з реконструкції водопроводів та каналізаційних мереж для Замовників приватної форми власності. Однак не може взяти участь у закупівлі через встановлення Замовником дискримінаційних вимог у ТД. Враховуючи вищезазначене, ця вимога має бути виключена з Документації. Таким чином, враховуючи вищезазначене, можна дійти переконливого висновку, що ці вимоги мають бути виключені з Документації. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку виконання робіт згідно предмету закупівлі. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника у ТД, ПП «Уенерго» не може прийняти участь у закупівлі. (приклад) Відповідно до Документації кінцевий строк для подання пропозицій встановлено «30» квітня 2020року. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства .ДОДАТКИ: 1. Доказ оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету. 25.04.2020р.