ДК 021:2015: 09120000-6 Газове паливо, 09123000-7 Природний газ, (природний газ (для споживачів, які не є побутовими)

Скарга

Порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ВИМОГА В порядку статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі Ідентифікатор (номер оголошення) закупівлі: UA-P-2020-01-31-003467-c Процедура закупівлі-відкриті торги Предмет закупівлі - Природний газ, Код ДК 021:2015 - 09120000-6 - Газове паливо (для споживачів, що не є побутовими). Ознайомившись зі змістом Тендерної документації Замовника і додатками до неї, які є її невід’ємними частинами , вважаємо за необхідне звернутись з вимогою про усунення порушень та внесення змін до Тендерної документації через наявність вимог та положень, які не відповідають Чинному законодавству України та порушують норму частини 3 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачена недискримінація учасників, а також порушують права Учасників закупівлі та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» . Разом з нормативно-правовими обґрунтуваннями наводимо перелік вимог та положень Тендерної документації і додатків до неї, які не відповідають чинному законодавству України і мають бути змінені Замовником . 1. Розділом 2 Інструкції з підготовки тендерної документації Замовник встановлює власні вимоги до банківської установи, в якій учасник має оформляти банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції та суб’єктивні вимоги щодо її змісту. Так, абзацем 12 розділу 2 Інструкції з підготовки тендерної документації зазначено, що «Банківська гарантія не повинна містити умови, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з отримання грошових коштів від гаранта по забезпеченню, наданого учасником у формі банківської гарантії». Дана вимога не регламентована жодним нормативно-правовим актом та Законом України. 2. Пунктом 3 розділу 6 нструкції з підготовки тендерної документації Замовник вимагає від учасника надати копію гарантійного листа на імя учасника від видобувника та/або імпертера газу про відповідність природного газу державним стандартам, датованого не раніше 30 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Дана вимога є безпідставною та такою, що не відповідає нормам Законодавства через наступне. - Відповідно пункту 42 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» точка виходу - визначена точка у газотранспортній системі, в якій оператор газотранспортної системи доставляє природний газ, що знаходиться у газотранспортній системі, до споживача, приєднаного до газотранспортної системи - Відповідно підпункту 2 пункту 1 розділу 1 глави ІІІ Кодексу Газотранспортної системи Відповідальним за якість газу у точках виходу є - оператор газотранспортної системи. Через наведене вище вбачається, що видобувник та/або імпортера газу не мають ніякого відношення до якості природного газу, який отримуватиме за Договором Замовник, а тому дана вимога підлягає виключенню зі змісту тендерної документації. 3. Щодо умов проекту договору, який викладено в додатку №2 тендерної документації. П. 1.5 Проекту Договору зазначено, що на день укладення Договору Сторони визначили, що Постачальник замовляє Споживачу потужність на добу наперед. При цьому відповідно пункту 1.6 Проекту договору зазначена наступна умова «Споживач має право замовити потужність у разі дотримання строків та порядку розрахунків за Договором на такі періоди: 1) річний - у разі подання заявки з 15 січня по 30 січня поточного газового року; 2) квартальний газового року, наступного за газовим роком, - у разі подання заявки з 15 березня до 30 березня поточного газового року; 3) квартальний поточного газового року, у разі подання заявки не пізніше ніж за 45 календарних днів до 01 числа першого місяця, для якого замовляється потужність; 4) місячний поточного газового року - у разі подання заявки не пізніше ніж за 45 календарних днів до 01 числа місяця, для якого замовляється потужність; 5) на добу наперед - у разі подання заявки не пізніше газової доби (D-2).» Дані положення є дискримінаційним та розділ 1 Договору має бути викладено у відповідності до Законодавства України через наступне. Пунктом 1 глави 5 розділу XІ Кодекесу ГТС «Процедура розподілу потужності» встановлено, що Кожний замовник послуг транспортування може подати одну заявку на розподіл гарантованої потужності та одну заявку на розподіл переривчастої потужності в цій точці входу або виходу. В пункті 2 цієї ж глави Кодексу ГТС встановленго, що У рамках процедури розподілу потужності беруть участь заявки щодо: 1) річних періодів, які були подані в період з 01 лютого до 15 лютого, які належать до одного або декількох з п’ятнадцяти газових років, наступних за газовим роком, у якому подається заявка; 2) квартальних періодів, які були подані в період з 01 квітня до 15 квітня, які належать до одного або декількох з чотирьох кварталів газового року, наступного за газовим роком, в якому подається заявка; 3) місячних періодів та квартальних періодів, які були подані за 30 календарних днів до 01 числа місяця, у якому повинно бути розпочато транспортування природного газу, які належать до якогось з газових місяців або кварталів у газовому році, у якому розподіляється потужність. При цьому потужність на період однієї газової доби, доступ до якої визначено главою 9 розділу ХІ Кодексу надається замовнику послуг транспортування на наступних умовах : Доступ до потужності точок входу/виходу на добу наперед надається на підставі укладеного договору транспортування та номінації (для точок міждержавного з’єднання - номінації/реномінації), підтвердженої оператором газотранспортної системи, відповідно до глави 1 цього розділу та вимог розділу ХI цього Кодексу. У випадку якщо обсяг природного газу, визначений у номінації (для точок міждержавного з’єднання - номінації/реномінації), поданій замовником послуг транспортування, перевищує величину суми вже розподіленої йому потужності на річний, квартальний та місячний періоди, то вважається, що замовник послуг транспортування на величину перевищення подав заявку на розподіл потужності на добу наперед. Підтверджена оператором газотранспортної системи номінація на газову добу (для точок міждержавного з’єднання - номінація/реномінація) є підтвердженням розподілу потужності на добу наперед (на величину перевищення обсягом природного газу, визначеним у номінації, величини суми вже розподіленої замовнику послуг транспортування потужності на річний, квартальний та місячний періоди). Тобто, у випадку, якщо Замовник прийме рішення змінити період потужності у відповідності до п 1.7 Проекту Договору, дані дії потягнуть за собою наслідки, виражені у прямих фінансових втратах Постачальника, так як останній буде змушений вносити суттєві корективи (з огляду на обсяги предмету закупівлі) замовлення потужності у оператора ГТС, що призведе до наслідків, передбачених пунктом 20 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГТС, а саме Оператор газотранспортної системи може відмовити замовнику послуг транспортування, який виконав свої обов’язки за цим Кодексом та договором транспортування природного газу, у праві користування потужністю на умовах та у порядку, визначених цим Кодексом, у таких випадках: 1) відсутність або недостатність вільної потужності; 2) якщо надання доступу стане перешкодою для виконання таким оператором спеціальних обов'язків, покладених на нього відповідно до статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»; Що викличе негативні наслідки для Замовника Пункт 17 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГТС, а саме величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. В даному випадку настають негативні наслідки для Постачальника. Крім того, відповідно ч.4 ст. 180 ГК України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Положеннями ст. 15 ГК України встановлено наступне: У сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови. Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов'язковим для: суб'єктів господарювання, якщо обов’язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; Таким чином, розділом 1 Договору має бути визначено період, на який Споживач замовляє доступ до потужності на термін дії Договору. 4. П. 8.3 Договору підлягає виключенню через наступне: Підстави, через які здійснюється припинення\обмеження газопостачання споживачам, а також порядок припинення\обмеження газопостачання регламентовані Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи, який затверджено Постановою НКРЕКП № 2493 від 30.09.2015 р. Підстави та порядок припинення / обмеження постачання природного газу споживачу регламентовано главою Х Кодексу газотранспортної системи, який затверджено Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 2493 від 30.09.2015 р . Підпунктом 3 пункту 2 глави 1 розділу Х Кодексу газотранспортної системи встановлено, що Оператор газотранспортної системи зобов’язаний припинити (обмежити) транспортування природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи у випадку розміщення (в електронному вигляді на інформаційний платформі Оператора ГТС) замовником послуг транспортування повідомлення/доручення про припинення (обмеження) транспортування природного газу до точки виходу, в якій споживач, що порушує умови договору на постачання, одержує природний газ. При цьому пунктом 7 глави 1 розділу Х Кодексу ГТС зазначено, що Повідомлення про припинення (обмеження) транспортування природного газу повинно бути розміщене на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи не пізніше чотирьох календарних днів до зазначеної в повідомленні дати припинення (обмеження) транспортування природного газу. Відповідно до положень пункту 7 глави 1 розділу Х Кодексу ГТС від постачальника природного газу (замовника послуг транспортування) вимагається не пізніше чотирьох календарних днів до зазначеної дати припинення (обмеження) транспортування природного газу розмістити на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи Повідомлення про припинення (обмеження) транспортування природного газу. Дії оператора газотранспортної системи регламентовано пунктом 8 глави 1 розділу Х Кодексу ГТС, яким встановлено , що у разі направлення замовником послуг транспортування повідомлення/доручення про припинення (обмеження) транспортування природного газу до точки виходу, в якій споживач, що порушує умови договору на постачання, одержує природний газ, зобов’язаний надіслати операторам газорозподільної системи, у газорозподільній зоні яких розташовані споживачі відповідного замовника послуг транспортування, повідомлення про припинення (обмеження) подачі природного газу відповідним споживачам. Оператори газорозподільної системи, у газорозподільній зоні яких розташовані споживачі відповідного замовника послуг транспортування, не пізніше одного дня з моменту отримання від оператора газотранспортної системи повідомлення про припинення (обмеження) подачі природного газу зобов’язані повідомити таких споживачів та розпочати дії з припинення. Звертаємо увагу, що у разі, якщо оператор газорозподільної системи не здійснить припинення/(обмеження) подачі природного газу у випадку та в порядку, передбаченому главою 1 розділу Х Кодексу ГТС, відповідно до абзацу 4 пункту 4 глави 1 розділу Х Кодексу ГТС, після закінчення строку, встановленого законодавством для припинення (обмеження) розподілу (транспортування) природного газу споживачам, алокація фактичного обсягу споживання природного газу такими споживачами здійснюється на відповідного оператора газорозподільної системи, тобто останні несе фінансову відповідальність у випадку, якщо за повідомленням постачальника не припинить (обмежить) газопостачання споживачу. Після запровадження добового балансування з 1 березня 2019 року та інформаційної платформи з електронно-цифровим підписом, Кодексом ГТС не передбачена наявність у постачальника договору на виконання робіт, пов’язаних з припиненням/обмеженням споживачам.